Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2009 г. N 18АП-5101/2009

г. Челябинск

24 июля 2009 г.

N 18АП-5101/2009 Дело N А76-2312/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 24 июля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления муниципального заказа Администрации г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 мая 2009 г. по делу N А76-2312/2009 (судья Тиунова Т.В.), при участии: от Управления муниципального заказа Администрации г. Челябинска - Родыгиной А.В. (доверенность N 47 от 02.09.2008), Кириловой С. В. (доверенность N 18 от 03.02.2009), от муниципального учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N 8" - Заварухиной В. Е. (доверенность N 162 от 06.02.2009), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Лаптевой Д. С. (доверенность N 41 от 19.06.2009),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение здравоохранения "Городская клиническая больница N 8" (далее - МУЗ ГКБ N 8) и Управление муниципального заказа Администрации г. Челябинска (далее - заявитель, Управление муниципального заказа) обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, Управление ФАС по Челябинской области) по делу N 366ж/2008 от 30.12.2008.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Шишков" (далее - ООО ТД "Шишков").

До принятия решения по существу спора заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования и просил признать решение Управления ФАС по Челябинской области по делу N 366ж/2008 от 30.12.2008 недействительным в части признания жалобы ООО ТД "Шишков" на действия МУЗ ГКБN 8 и Управления муниципального заказа обоснованной, признания наличия в действиях МУЗ ГКБ N 8 и Управления муниципального заказа нарушения части 3.1 пункта 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), частей 2, 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), а также выдачи предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов и частей 2, 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ; признать предписание антимонопольного органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов по делу N 366-ж/2008 от 30.12.2008 недействительным (т.1 л.д. 81, протокол судебного заседания - т.1 л.д.88-89). Уточнение судом первой инстанции принято.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.05.2009 в удовлетворении уточненных требований отказано.

МУЗ ГКБ N 8 и Управление муниципального заказа с решением суда первой инстанции не согласились и обжаловали его в апелляционном порядке.

В обосновании апелляционной жалобы указывают на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права: Управление ФАС по Челябинской области произвел подмену понятий, используемых антимонопольным законодательством и законодательством о размещении заказа.

Указывают на применение арбитражным судом норм права и актов, не подлежащих применению: части 6.1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ; письма Минэкономразвития Российской Федерации от 16.08.2007 N Д04-3145 "О разъяснениях положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которое не является нормативным актом и носит рекомендательный характер; Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 N 301.

Полагают, что выводы суда первой инстанции об отсутствии технологической и функциональной связи между товарами, включенными в предмет аукциона, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Считают, что наличие функциональной взаимосвязи подтверждается потребительскими свойствами включенных в предмет аукциона продуктов питания. Суд не установил отсутствие у товаров конкретных признаков одноименности. Управление ФАС по Челябинской области не доказало отсутствие у товаров материальных признаков одноименности, определенных на законодательном уровне.

Указывают, что на момент принятия оспариваемых ненормативных актов материальные критерии одноименности товаров не были легально определены, в связи с чем, не могли быть применены антимонопольным органом.

Полагают, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод об отсутствии нарушений прав заявителей оспариваемыми ненормативными актами, поскольку разбивка продуктов питания по лотам препятствует удовлетворению потребностей заказчика, не позволяя удовлетворить муниципальные нужды в полном объеме. Определение предмета потребностей муниципального заказчика является его исключительным правом и не может быть постановлено в зависимость от предполагаемого нарушения прав каких - либо хозяйствующих субъектов.

В судебном заседании от МУЗ ГКБ N 8 поступил отказ от апелляционной жалобы.

На основании части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители Управления муниципального заказа и Управления ФАС по Челябинской области в судебном заседании не возражали по заявленному ходатайству об отказе от апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, вынес определение о принятии отказа от апелляционной жалобы и прекращении производства по апелляционной жалобе МУЗ ГКБ N 8.

В судебном заседании представитель Управления муниципального заказа поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что в предмет аукциона включены продукты питания технологически и функционально взаимосвязанные между собой. Антимонопольным органом не указана норма права, предписывающая заявителю включать в аукцион взаимозаменяемые товары. Поскольку общероссийский классификатор ОК 005-93 не заменяет номенклатуру и не может применяться для целей антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказа, ссылка суда первой инстанции неправомерна. Суд первой инстанции не дал оценки доводам относительно нарушения прав. Полагает, что разбивка товаров на лоты была произведена с учетом необходимости обеспечения комплексного питания.

Представитель МУЗ ГКБ N 8 в судебном заседании поддержал позицию Управления муниципального заказа.

Представитель Управления ФАС по Челябинской области против удовлетворения требований апелляционной жалобы возражал. Пояснил, что в действиях заявителей установлено нарушения статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, а именно ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Указывает, что нарушение конкуренции состоит в сокращении количества участников аукциона. Товары, входившие в состав одного лота, не являются взаимозаменяемыми.

До начала судебного заседания от ООО ТД "Шишков" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица, участвующего в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Управление муниципального заказа разместило в газете "Недвижимость" от 12.12.2008 N 84 информацию о проведении открытого аукциона на право заключения контракта на поставку продуктов питания на 1 полугодие 2009 года для МУЗ ГКБ N 8 (т.1 л.д. 131-134).

18.12.2008 в адрес уполномоченного органа и Управления муниципального заказа ООО ТД "Шишков" направило запрос о разъяснении положений аукционной документации с просьбой внести изменения в информационную карту аукциона, разбив позиции продукции на отдельные лоты по видам.

В связи с невнесением изменений в информационную карту аукциона, ООО ТД "Шишков" 25.12.2008 обратилось в Управление ФАС по Челябинской области с жалобой, в которой просило дать оценку действиям заявителей при подготовке открытого аукциона N 09-002А (т.1 л.д.125).

26.12.2008 в адрес МУЗ ГКБ N 8 и Управления муниципального заказа направлено уведомление о содержании жалобы, месте и времени ее рассмотрении (т.1, л.д. 125).

30.12.2008 антимонопольным органом принято решение по делу N 336ж/2008, которым жалоба ООО ТД "Шишков" признана обоснованной в части несоблюдения требований законодательства о размещении заказов по формированию лотов; действия МУЗ ГКБ N 8 и Управления муниципального заказа признаны нарушающими часть 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, частей 2, 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ (т.1 л.д.11-17).

30.12.2008 МУЗ ГКБ N 8 и Управлению муниципального заказа выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов по делу N 366-ж/2008 (т.1 л.д. 18-19).

Не согласившись с указанными ненормативными актами, МУЗ ГКБN 8 и Управление муниципального заказа обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов (часть 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в аукционной документации содержатся указания на поставку в рамках одного лота различных видов товаров, относящихся к разным группам, которые не являются технологически и функционально связанными товарами (спецификация - т.1 л.д.34-39): сахар, соль, чай, мука, крупы, макаронные изделия, масло, молоко, сметана, овощи, рыба, мясо, яйцо и иные продукты питания, всего более 30 наименований.

Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что объединение в один лот различных по своим технологическим и функциональным характеристикам продуктов питания влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из положений аукционной документации и требований части 1 статьи 12, части 5 статьи 35, части 1 статьи 36, части 3 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в аукционе в случае, если его заявка не соответствует требованиям документации об аукционе, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

Включенные в предмет аукциона продукты питания не обладают одноименными характеристиками, не являются по своему потребительскому назначению однородными. Отношение закупаемых товаров к категории продуктов питания не может являться единственным основанием для размещения их в одном лоте.

При этом, обоснованной является ссылка суда первой инстанции на санитарно-эпидемиологические требования, утвержденные Федеральным законом от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", которыми установлено, что для транспортировки определенного вида пищевых продуктов (мясо, рыба, овощи, молочные продукты, хлеб) должен быть выделен специализированный транспорт с маркировкой в соответствии с перевозимыми продуктами, условия транспортировки (температура, влажность) должны соответствовать нормативной и технической документации на каждый вид пищевых продуктов, а также правилам перевозок скоропортящихся грузов разными видами транспорта.

Таким образом, продукты питания, поставка которых является предметом аукциона, различны по своим технологическим и функциональным характеристикам, данное объединение препятствует участию в аукционе специализированным на поставках определенного вида продукции организациям и товаропроизводителям.

Суд первой инстанции правомерно указал на возможность применения Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного Постановлением Госстандарта РФ N 301 от 30.13.1993, в целях формирования лотов с учетом разбивки товаров по группам согласно Классификатору.

Учитывая, что понятие и критерии технологической и функциональной взаимосвязи товаров не содержатся в действующем законодательстве, и номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд в настоящее время не разработана и не утверждена, суд апелляционной инстанции считает возможным применение указанного Классификатора для определения связанных групп товаров для установления состава лота.

Таким образом, продукты питания, входящие в состав одного лота, различны по технологическим и функциональным характеристикам.

Объединение различных видов товаров, не связанных между собой по функциональным характеристикам, могло привести к уменьшению числа потенциальных участников размещения заказа, то есть к ограничению конкуренции, что содержит признаки нарушения части 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ и нарушает требования части 3.1 статьи 34 Федерального закона N94-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции относится критически к доводам Управления муниципального заказа о наличии функциональной взаимосвязи, которая подтверждается потребительскими свойствами включенных в предмет аукциона продуктов питания и целями их использования в комплексном обеспечении лечебного учреждения. Разделение продуктов питания по лотам не может привести к каким-либо ограничениям потребностей заказчика.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что оспариваемое заявителем решение и предписание антимонопольного органа, в части установления нарушения частей 2, 3 Федерального закона N 135-ФЗ и части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ является обоснованным.

Довод подателя апелляционной жалобы о неправомерном применении антимонопольным органом и судом первой инстанции понятий взаимозаменяемых и одноименных товаров, определенных Федеральным законом N 135-ФЗ и Федеральным законом N 94-ФЗ соответственно, судом апелляционной инстанции принимается. Для квалификации нарушения части 2, 3 статьи 17 Федерального закона следует установить отсутствие технологической и функциональной связи товаров, включенных в один лот, для чего не требуется применение указанных понятий.

Между тем, применение данных понятий не привело к неправильным выводам суда.

Довод Управления муниципального заказа о том, что судом первой инстанции не исследован вопрос нарушения его прав оспариваемыми ненормативными актами, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Действия заявителя при проведении аукциона оспариваемыми ненормативными актами антимонопольного органа признаны несоответствующими закону, то есть указанные заявителем права ограничиваются в силу закона, что не может являться основанием для признания оспариваемых ненормативных актов незаконными.

Доказательств несоответствия оспариваемых актов антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения данными оспариваемыми актами законных прав и интересов МУЗ ГКБN 8 и Управления муниципального заказа судом первой инстанции не установлено, доказательств обратного заявителями не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы Управления муниципального заказа основаны на неверном толковании норм права и опровергаются материалами дела, в связи с чем подлежат отклонению арбитражным судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой Управлением муниципального заказа представлено платежное поручение N 206621 от 09.06.2009в качестве доказательства уплаты государственной пошлины в сумме 1000 руб.

В силу пункта 1.1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины.

Между тем суд апелляционной инстанции не рассматривает вопрос о возврате Управлению муниципального заказа государственной пошлины, так как с апелляционной жалобой представлено платежное поручение без отметки о списании денежных средств со счета плательщика, что не является надлежащим доказательством уплаты и перечисления государственной пошлины в федеральный бюджет (пункт 3.8 части 1 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного указанием Центрального банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П, Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 мая 2009 г. по делу N А76-2312/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления муниципального заказа Администрации г. Челябинска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В. Ю. Костин О.Б. Тимохин