Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2009 г. N 18АП-5572/2009

г. Челябинск

31 июля 2009 г.

N 18АП-5572/2009 Дело N А76-3102/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Махровой Н.В., судей Карпусенко С.А., Логиновских Л.Л., при ведении протокола секретарем судебного заседания Логиновой Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества c ограниченной ответственностью "РоялС" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.05.2009 по делу N А76-3102/2009 (судья Адначёва И.А.), при участии: от закрытого акционерного общества "Интерсвязь-2" - Ушаковой О.Л. (доверенность от 19.01.2009), от общества c ограниченной ответственностью "РоялС" - Церр Е.А.(доверенность от 06.04.2009),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Интерсвязь-2" (далее - ЗАО "Интерсвязь-2", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением о взыскании задолженности с общества c ограниченной ответственностью "РоялС" (далее - ООО "РоялС", ответчик) в размере 52 727 руб. 97 коп., в том числе 26 363 руб. 96 коп. основного долга и 26 363 руб. 96 коп. неустойки.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 20.05.2009 исковые требования ЗАО "Интерсвязь-2" удовлетворены частично: в его пользу с ООО "РоялС" взыскано 26 363 руб. 96 коп. основного долга, 15 422 руб. 13 коп., неустойки.

В апелляционной жалобе ООО "РоялС" просит решение суда отменить и в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что в нарушение принципа состязательности сторон спор был рассмотрен в отсутствие ответчика. Также ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам ответчика, изложенным в представленном 13.05.2009 в канцелярию Арбитражного суда отзыве. В соответствии с разделом 3 договора N 339-2008/v от 10.04.2008 основанием для оплаты предоставленных услуг является выставленный счет или акт выполненных работ. Ни один из указанных документов истцу представлен не был. Акты выполненных работ отсутствуют. Таким образом, услуги оказаны не были, следовательно, требования об их оплате не обоснованы. Кроме того, считает, что вероятной причиной такого большого трафика были сетевые вирусы.

ЗАО "Интерсвязь-2" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. Также истец в отзыве пояснил, что истец отзыв на исковое заявление не получал. Истец проведя проверку, не выявил посторонних подключений, а лишь установил, что все соединения по договору N 339-2008 в мае 2008 г. произведены под сетевыми реквизитами ООО "РоялС".

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ответчика дополнительно заявил о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между истцом (оператор) и ответчиком (абонент) заключен договор N 339-2008/v от 10.04.2008, согласно условиям которого оператор предоставляет абоненту услуги доступа к сети оператора, телематические услуги, услуги соединения по сети передачи данных оператора с использованием пользовательского (оконченного) оборудования, за исключением передачи голосовой информации, согласно бланку заказа, в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, условиями лицензий и договором (л.д. 14-16).

Согласно п. 3.1 договора абонент оплачивает услуги оператора по тарифам.

Стоимость услуг по настоящему договору включает единовременный платёж за подключение и ежемесячную плату за услуги (п.3.2 договора).

Ежемесячная плата за услуги складывается из размера абонентской платы и стоимости услуг начисляемых на основании действующих на момент оказания услуг тарифов, пропорционально оказанному абоненту объему услуг. Объем оказанных услуг абоненту услуг определяется на основании статистических данных учётной системы оператора (п.3.3. договора)

Оператор связи ежемесячно выставляет абоненту счёт за оказанные услуги в течение первых календарных дней месяца, следующего за отчётным с приложением - расшифровкой счета.

Во исполнение условий договора истец оказал ответчику услуги в мае на 22 327 руб. 90 коп., в июне - 3 535 руб. 16 коп., и в июле - 4 035 руб. 90 коп., на общую сумму 29 898 руб. 96 коп., что подтверждается показаниями оборудования связи (л.д.27-30).

Для оплаты оказанных услуг истец выставил в адрес ответчика счета-фактуры (л.д. 17-19).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг, истец обратился в суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что факт оказания услуг истцом доказан, а ответчик доказательств оплаты не представил, поэтому задолженность в размере 26 363 руб. 96 коп. и пени в сумме 15 422 руб. начисленная в соответствии с п. 3.8 договора и уменьшенная на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат взысканию.

Данные выводы суда первой инстанции являются правильными, а доводы заявителя апелляционной жалобы подлежащими отклонению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и правильно установлено судом первой инстанции, между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации о возмездном оказании услуг.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 54 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее - Закон) оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (п.2 ст. 54 Закона).

Таким образом, в предмет доказывания по делу входило установление факта оказания услуг ответчику по доступу в Интернет в соответствующем объеме, подтвержденном документально, и с учетом условий договора о порядке и сроках оплаты услуг.

Факт предоставления истцом ответчику услуг в мае, июне, июле 2008 г., подтверждается материалами дела, а именно расшифровкой услуг (л.д. 27-30), письмом ООО "РоялС" от 01.07.2008 (л.д. 31), счетами-фактурами (л.д. 17-19).

За спорный период задолженность ответчика составила 26 363 руб. 96 коп.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Поскольку ответчик указанную задолженность не оплатил, то суд первой инстанции, оценив представленные истцом доказательства в совокупности на основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу об обоснованности исковых требований и взыскал 26 363 руб. 96 коп. долга.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 3.8 договора N 339-2008/v от10.04.2008 предусмотрена обязанность абонента уплатить неустойку в размере 1 % стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме услуг, но не более суммы , подлежащей оплате.

Учитывая, что ненадлежащее исполнение условий договора установлено судом, требование истца о взыскании неустойки является обоснованным.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Таким образом, основанием для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении размера подлежащей взысканию неустойки может служить только её явная несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Учитывая чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, арбитражный суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что неустойка подлежит снижению на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 15 422 руб. 13 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в нарушение принципа состязательности сторон спор был рассмотрен в отсутствие ответчика, подлежит отклонению.

Судом первой инстанции дело было рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика, так как при проверке в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации явки сторон судом установлено, что представитель ответчика не явился, извещён надлежащим образом.

При этом лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта, а также если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (ч. 1, 3 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, копии определения суда первой инстанции от 31.03.2009 о назначении судебного заседания в установленном порядке направлялись ответчику по адресу - г. Челябинск, ул.Кирова, 9 Е офис 6 (указан в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц), а также по адресу - г.Челябинск, ул. Энгельса, 47.

В материалах дела имеется уведомление о вручении ответчику 07.04.2009, почтового отправления (определения о назначении дела к судебному разбирательству от 31.03.2009). Данное уведомление является достоверным доказательством, подтверждающими факт надлежащего извещения ООО "РоялС" о времени и месте судебного разбирательства (л.д. 65).

Определение от 31.03.2009 о назначении Арбитражным судом Челябинской области настоящего дела к судебному разбирательству на 18.05.2009 направленное по адресу: г.Челябинск, ул. Энгельса, 47, что подтверждается заказным письмом с уведомлением, которое возвращено суду с отметкой органов почтовой связи "не розыском" (л.д. 64).

Таким образом, ответчик не был лишен права на представление доказательств в обоснование своих возражений по заявленным требованиям и иных прав, предусмотренных ст. 8, 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем у суда имелись все основания для рассмотрения дела по существу без участия указанного лица.

В соответствии со ст. ст. 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст.9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку заявитель не представил надлежащих доказательств, подтверждающих невозможность присутствия представителя при рассмотрении данного спора, следовательно, ссылка заявителя на нарушение судом норм процессуального права, является несостоятельной.

Поскольку договор возмездного оказания услуг не влечет создание овеществленного результата, следовательно, отсутствие подписанных сторонами актов выполненных работ само по себе не свидетельствует о том, что услуги по договору не оказывались.

Кроме того, факт оказания услуг в спорный период подтверждён материалами дела.

В соответствии с п.3.3 договора ежемесячная оплат услуги складывается из размера абонентской платы и стоимости Услуг начисляемых на основании действующих на момент оказания услуг тарифов, пропорционально оказанному абоненту объему услуг. Объем оказанных абоненту услуг определяется на основание статистических данных учётной системы оператора.

Показания сертифицированного оборудования связи, учитывающего объем, дату, время оказанных телематических услуг, в деле имеются (л.д. 27, 30, 36).

Согласно п. 3.7 договора не позднее семи календарных дней после окончания отчётного месяца (п.1.1) оператор передаёт абоненту акт выполненных услуг в двух экземплярах. В течение пяти рабочих дней с момента получения документов, абонент обязан принять выполнение услуг и подписать оба экземпляра акта один из которых подлежит передаче оператору, либо заявить о своих возражениях. Если в течение этого срока абонент не подпишет акт и не сообщит о своих возражениях оператору, указанные в акте услуги считаются принятыми абонентом.

Счета-фактуры за май, июнь, июль 2008 г. с расположенными на обороте актами - расшифровкой счетов, кроме вручения их ответчику нарочно (л.д. 20-22), направлялись в качестве приложений к претензии от 16.12.2008 исх. N 278 (л.д. 12-13).

Доводы ответчика о неполучении счетов-фактур подлежат отклонению, так как полномочия Киселёвой в суде первой инстанции не оспаривались, о фальсификации доказательств не заявлялось.

Несостоятельной является ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что причиной потребления ответчиком в спорный период такого количества трафика явились сетевые вирусы, так как в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанный факт не подтверждён соответствующими доказательствами.

Более того, условиями договора стороны предусмотрели, что оператор не несёт ответственность за прямой или косвенный ущерб, понесённый абонентом или третьими лицами в результате использования или не использование услуг оператора.

Довод заявителя апелляционной жалобы о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств, во внимание не принимается.

В соответствии с п. 7 ст. 268 Арбитражного процессуального Кодекса РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Согласно абз. 6 п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009 N 36 следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Поскольку указанные требования не были предметом рассмотрения Арбитражного суда Челябинской области, они не могут быть рассмотрены в суде апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.05.2007 по делу N А76-3102/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества c ограниченной ответственностью "РоялС" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Махрова Н.В.

Судьи

Карпусенко С.А. Логиновских Л.Л.