Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2009 г. N 18АП-5972/2009

г. Челябинск

05 августа 2009 г.

N 18АП-5972/2009 Дело N А34-2350/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОВЭНГ-М" на решение Арбитражного суда Курганской области от 23 июня 2009 года по делу N А34-2350/2009 (судья Обабкова Н.А.), при участии: от Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Курганской области - Крупец В.А. (доверенность N 01-03/2017 от 29.05.2009),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОВЭНГ-М" (далее - общество, заявитель, ООО "ОВЭНГ-М") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Курганской области (далее - административный орган, заинтересованное лицо, департамент) от 28.04.2009 N 14-21/19, которым заявитель привлечен к административной ответственности в соответствии со статьей 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в размере 35 000 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23 июня 2009 года по настоящему делу заявленные обществом требования удовлетворены частично, оспоренное постановление департамента признано незаконным и изменено в части назначения административного наказания, размер административного штрафа снижен судом до 30 000 руб. В остальной части оспоренное постановление департамента оставлено без изменения.

Заявитель не согласился с решением арбитражного суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указал, что из всех материалов дела следует лишь то, что на участке, принадлежащем Мацкевич Г.Э. на праве собственности, на момент проведения проверки 02.04.2009 и 10.04.2009 находилась техника, выполняющая работы по заданию общества, а именно выполняющая работы по погрузке и вывозу песка с территории принадлежащего Мацкевичу Г.Э. на праве собственности земельного участка. По договору 057/КурАр-2711 на аренду автотранспорта на земельном участке работали экскаватор гусеничный HITACHI ZX 350 гос. номер 4795 АО 77 и KOBELKO E 215 BG гос. номер 5949 АУ 77. Так же вывоз песка осуществляли КАМАЗы по договорам на оказание автотранспортных услуг, заключенным с ОАО "Курганская автоколонна 1230" и ООО "Автоблок". Доказательства того, что вышеуказанные экскаваторы вели работы по изъятию песка из недр, отсутствуют.

В данном случае общество производило вывоз общераспространенных полезных ископаемых, которые находились в гуртах на земельном участке, принадлежащем физическому лицу и дальнейшую их реализацию, т.е. пользование недрами в виде добычи полезных ископаемых не осуществляло.

Департамент представил отзыв на апелляционную жалобу общества (с учетом дополнения), по мотивам которого отклонил ее доводы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель заявителя не явился.

С учетом мнения представителя департамента и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании представитель административного органа возражал на доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя административного органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения административного дела послужил выявленный в ходе контрольного объезда района с. Белый Яр, с. Б. Чаусово факт добычи песка ООО "ОВЭНГ-М" в 200 метрах на северо-запад от с. Б.Чаусово, без разрешения (лицензии) на добычу общераспространенных полезных ископаемых.

При проведении контрольного объезда района с. Белый Яр, с. Б. Чаусово государственным инспектором по геологическому контролю на территории Курганской области, охране природы Курганской области 02.04.2009 в 09.00 час. в 200 метрах на северо-запад от с. Б.Чаусово, были обнаружены: 2 экскаватора марки HITACHI ZX 350 гос.номер 4796 АО 77 и KOBELKO Е 21 BG госномер 5949 АУ 77, принадлежащие ООО "Техно-Трейд" и находящиеся в аренде у ООО "Техно Экс", которые передали в аренду ООО "ТЕХНОСТРОЙКОНТРАКТ-Сервис Курган" агентским договором от 01.11.2005 N 1/А11/5, дополнение от 20.07.2007 N 404/Ар. Путевые листы на работу экскаваторов подписаны ООО "ОВЭНГ-М" (путевой лист от 26.03.2009 N 032 на экскаватор 5949 АУ 77). Были обнаружены автомашины КАМАЗ гос.номера Р962ВМ 45, Р541ЕК 45, Е973ВХ 45, С224ЕВ 45, У480ВР 45, принадлежащие ООО "Автоблок" и ОАО "Курганская автоколонна 1230".

Данными средствами производилась добыча общераспространенных полезных ископаемых песка и суглинка с примесью черной земли, с последующим вывозом добытого в район строительства ТЭЦ, согласно путевых листов N 32018 от 02.04.2009 на автомобиль Р962ВМ45. Машинистами экскаваторов Алексеевым П.В. и Ивановым А.В. по факту добычи общераспространенных полезных ископаемых даны объяснения 02.04.2009 на месте работ, в которых указано, что работы на объекте ведутся экскаватором под управлением Алексеева П.В. с 24.02.2009, экскаватором под управлением Иванова А.В. с 26.03.2009, согласно договора (копии в материалы дела приложены). Общее руководство работами осуществлял Мацкевич Г.Э., директор ООО "ОВЭНГ-М", работы выполнялись на земельном участке, принадлежащем ему лично на праве собственности (свидетельство 45 АБ 328648), с целью строительства водоема, площадь земельного участка: 132000 кв.м.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в процессе производства по делу об административном правонарушении установлено, что ООО "ОВЭНГ-М" заключило договор N 057/КурАр-2711 от 27.11.2008 аренды экскаваторов с ООО ТСК-Сервис Курган для проведения работ по выемке песка и заключило договоры на перевозку грузов от 20.02.2009 N 4 с ООО "Автоблок" и от 20.02.2009 N3 с ОАО "Курганская автоколонна 1230".

При повторном контрольном объезде территории Кетовского района 10.04.2009 в 13.45 час. государственным инспектором по геологическому контролю на территории Курганской области, охране природы Курганской области в 200 метрах на северо-запад от с. Б.Чаусово, в присутствии Мацкевича Г.Э., установлено, что работы по добыче песка продолжаются экскаватором марки KOBELKO Е 21 BG госномер 5949 АУ 77, принадлежащем ООО "Техно-Трейд". Вывозился песок, подготовленный для вывоза и находящийся в бурте на участке со снятым почвенным слоем, подготовленном для дальнейшей выемки песка. В качестве перевозчиков в работах участвовали автомашины ОАО "Курганская автоколонна 1230" и Курганское АТП. При осуществлении контрольных мероприятий использовалась фотосъемка места правонарушения, технических средств производящих работы.

ООО "ОВЭНГ-М" при помощи арендованных экскаваторов добывало полезное ископаемое песок и суглинок, по предварительному договору с генподрядчиком строительства Курганской ТЭЦ-2, филиалом ЗАО "Интретехэлектро" г. Курган и вывозило на стройплощадку ТЭЦ-2. На 24.04.2009 договор о поставке песка между ООО "ОВЭНГ-М" и ЗАО "Интретехэлектро" не заключен, находится на стадии оформления и согласования.

ООО "ОВЭНГ-М" поставило на строительство 15000 м3 песка по цене 250 руб. за 1 м3 (включая НДС) на сумму 3,9 млн. руб. Информация представлена филиалом ЗАО "Интретехэлектро" в письме от 21.04.2009 N 229, имеющемуся в материалах дела.

Добыча полезного ископаемого производилась без уплаты налога на добычу полезного ископаемого, тем самым причинен ущерб государству в виде неуплаты налога и ущерб государственной собственности - недрам, ввиду их невосполнимости. ООО "ОВЭНГ-М" добывало ископаемое, также проводилась загрузка и вывоз полезного ископаемого песка, и использовало добытое с целью реализации без государственного разрешения (лицензии), без проекта проведения работ, без согласия собственника земельного участка, оформленного в установленном законодательством порядке.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена в статье 7.3 Кодекса, Департамент составил протокол об административном правонарушении от 20.04.2009 N 14-19/28.

По результатам рассмотрения материалов дела постановлением по делу об административном правонарушении принятым государственным инспектором по геологическому контролю на территории Курганской области, охране природы Курганской области от 28.04.2009 N 14-212/19 ООО "ОВЭНГ-М" привлечено к административной ответственности по статье 7.3 Кодекса в виде штрафа в размере 35 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования частично, арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности факта наличия в действиях общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 7.3 КоАП РФ, вместе с тем, пришел к выводу о том, что административным органом при назначении наказания не учтены требования ст. 4.1 КоАП РФ.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, обоснованными и основаны на правильном применении норм права.

Статьей 7.3 КоАП РФ предусмотрена ответственность за пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией).

В соответствии со ст. 3 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон N 2395-1) установлено, что к общераспространенным полезным ископаемым относятся полезные ископаемые, включенные в региональные перечни общераспространенных полезных ископаемых, определенные органами государственной власти Российской Федерации в сфере регулирования отношений недропользования совместно с субъектами Российской Федерации.

Согласно ст. 11 Закона N 2395-1 предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии.

В Перечень общераспространенных полезных ископаемых по Курганской области утвержденный Распоряжением Министерства природных ресурсов Российской Федерации и Администрации (Правительства) Курганской области от 18.05.2006 N 24-р/01-136р, включены, в частности, песок (кроме формовочного, стекольного, абразивного, для фарфоро-фаянсовой, огнеупорной, цементной промышленности и содержащего рудные минералы в промышленных концентрациях); песчано-гравийные, гравийно-песчаные, валунно-гравийно-песчаные, валунно-глыбовые породы, суглинки (кроме используемых в цементной промышленности).

Согласно статье 9 Закона N 2395-1 в случае, если федеральными законами установлено, что для осуществления отдельных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, требуются разрешения (лицензии), пользователи недр должны иметь разрешения (лицензии) на осуществление соответствующих видов деятельности, связанных с пользованием недрами, или привлекать для осуществления этих видов деятельности лиц, имеющих такие разрешения (лицензии).

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и доказательства обратного обществом в материалы дела не представлены, добытые общераспространенные полезные ископаемые использовались не для нужд собственника земельного участка Мацкевич Г.Э., а вывозились ООО "ОВЭНГ-М" для выполнения договора с ЗАО "Интертехэлектро".

Государственного разрешения (лицензии), определяющего законное право на добычу полезного ископаемого с целью реализации ООО "ОВЭНГ-М" не представило, не представило и документов подтверждающих договорные отношения с владельцем земельного участка Мацкевич Г.Э., оформленных в установленном законом порядке. Договор в письменной форме между сторонами не заключался.

В преамбуле Закона N 2395-1, указано, что недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.

Согласно статье 6 Закона N 2395-1 недра предоставляются в пользовании для добычи полезных ископаемых, а так же для строительства и эксплуатации подземных сооружений не связанных с добычей полезных ископаемых.

Добывание - комплекс процессов необходимых для извлечения полезного ископаемого из недр на поверхность.

Под добытыми полезными ископаемыми понимаются твердые полезные ископаемыми вывезенные из карьера на открытых горных работах и прошедшие первичную обработку. Согласно той же методике под первичной обработкой твердых полезных ископаемых понимаются технологические процессы от выемки до доставки ОПИ до склада готовой продукции (методическим указаниям по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами утвержденным постановлением Госгортехнадзора России от 10.12.2998 N 76 N РД-07-261-98).

Добыча полезных ископаемых состоит в изъятии из недр минеральных образований, которые могут быть непосредственно использованы или из которых могут быть извлечены полезные компоненты и минералы, используемые в производственной и иной деятельности.

Добыча полезного ископаемого - совокупность технологических процессов по извлечению полезного ископаемого из недр. К добыче относится все полезное ископаемое вывезенного из карьера - на открытых горных работах (письмо Госналогслужбы России от 29.08.1994 N НП-6-02/318).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "ОВЭНГ-М" ведется добыча песка (добыто 15000 м3 песка) на земельном участке с кадастровым номером 45:08:012501:211 расположенном по адресу: Курганская область, Кетовский район, участок находится примерно в 500 м. по направлению на север от ориентира северная часть с. Б.Чаусово, расположенного за пределами участка, адрес ориентира: Курганская область, Кетовский район, расположенных на землях сельскохозяйственного назначения, площадью 132000 кв.м., принадлежащем Мацкевич Г.Э. на праве собственности (свидетельство 45АБ 328648 от 10.03.2009), без разрешения на добычу общераспространенных полезных ископаемых, что отражено соответствующим образом в протоколе об административном правонарушении от 20.04.2009 и подтверждается договором поставки от 08.04.2009 N 68/09, заключенного между ООО "ОВЭНГ-М" в качестве поставщика и ЗАО "Интертехэлектро" в качестве покупателя, протоколом испытания песка по ГОСТ 8735-88, фотоматериалами, и пояснениями к ним, а также показаниями свидетелей.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности Департаментом наличия в действиях общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 7.3 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что заявителем были приняты все зависящие от него меры, направленные на соблюдение указанных норм права, арбитражный суд первой инстанции правомерно указал на доказанность наличия вины общества в совершении вменяемого ему в вину правонарушении, которая установлена административным органом в оспоренном постановлении.

Вместе с тем, поскольку при назначении наказания административным органом не учтены требования статьи 4.1 Кодекса, арбитражный суд обоснованно счел возможным изменить оспариваемое постановление в части назначения наказания, и изменить меру ответственности в виде штрафа в размере 35 000 руб. на штраф в размере 30 000 руб.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3, 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 23 июня 2009 года по делу N А34-2350/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОВЭНГ-М" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина