Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 18АП-6993/2009

г. Челябинск

03 сентября 2009 г.

Дело N А07-1655/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сундаревой Г.А., судей Фотиной О.Б., Мальцевой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Самохиной В.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тарасенко Евгения Ивановича на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.06.2009 по делу N А07-1655/2009 (судья Сагитова М.Ш.), при участии в судебном заседании ИП Тарасенко Е.И.(паспорт), представителя Тарасенко Е.И. - Фаттахова Т.Ш. (паспорт, доверенность б/н от 01.12.2008), Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Башкортостан - специалиста - эксперта Фаретдинова М.А.(паспорт, доверенность от 25.08.2009 N 02 - 15 - 10380),

УСТАНОВИЛ

индивидуальный предприниматель Тарасенко Евгений Иванович ( далее - ИП Тарасенко Е.И., истец, заявитель жалобы) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Башкортостан (далее - Управление по защите прав потребителей (Роспотребнадзор), ответчик) о взыскании 1163223руб. 97 коп. ущерба, 2731715руб. 41 коп. суммы потерянного будущего дохода, всего 3894939руб. 38 коп. убытков, а также 35000 расходов по проведению экономического анализа хозяйственной деятельности, 20 000 руб. расходов по оплате юридических услуг, связанных с рассмотрением дела.

Третьим лицом для участия в деле без самостоятельных требований привлечено Управление Федерального казначейства по Республике Башкортостан.

В качестве правового основания требований истцом указаны ст. 16, 1069, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также ст. 14 и 37 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции" (с учётом уточнений (л.д.51 - 52, т.1).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 июня 2009 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ИП Тарасенко Е.И. обжаловал решение в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение от 30.06.2009 в связи с необоснованностью отказа в удовлетворении исковых требований и неисследованностью обстоятельств дела, которые являются для него существенными.

В качестве неисследованных судом обстоятельств заявитель считает вопросы о том, была ли законной внеплановая проверка, проводимая органом государственного контроля, каким должен быть вес продукции, находящейся под арестом. Неверным является вывод суда об отсутствии у истца правовых оснований для самостоятельного лабораторного исследования находящегося под арестом товара.

Прокуратурой Республики Башкортостан в городе Стерлитамаке по обращению ИП Тарасенко Е.И. была проведена проверка исполнения Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" от 26.12.2008 N 294 - ФЗ (далее - Закон, Федеральный закон) Стерлитамакским территориальным отделом управления Роспотребнадзора по Республике Башкортостан.

В ходе проведения проверки выявлены нарушения ч.1 ст. 7 вышеназванного Закона, вынесено представление об устранении нарушений Федерального закона, которое ответчиком не обжаловано.

Судом необоснованно не приняты во внимание доводы истца, что в лабораторном исследовании, представленном в материалы дела, неправильно указаны ГОСТы. Суд не обосновал, почему истец не вправе ссылаться на нарушение ответчиком закона "О защите конкуренции".

Необоснованным является вывод суда об отказе в возмещении произведённых расходов, ошибочным - вывод о том, что автором проекта анализа хозяйственной деятельности является сам истец - индивидуальный предприниматель Тарасенко Е.И.

Суд не учёл сведения и документы, представленные в материалы дела истцом в подтверждение причинно - следственной связи между действиями Роспотребнадзора и снижением продаж, возвратом оптовиками и потребителями закупленной продукции.

Ответчиком представлен отзыв, в котором Управление Роспотребнадзора просило отклонить доводы апелляционной жалобы, считая их несостоятельными.

В качестве возражения на жалобу ответчиком указано, что партия арестованной продукции уничтожена 13.08.2008, что подтверждено соответствующим актом, в связи с чем истец самостоятельно произвёл анализ иной продукции, а не провёл повторный анализ арестованной. Действия должностных лиц, связанные с проведением и исследованием проб и отражением результатов в протоколах исследований в установленном порядке незаконными не признаны. Исследования были проведены в бактериологической лаборатории аккредитованного испытательного центра в строгом соответствии с ГОСТ 7702.2.0 - 95 и ГОСТ 50396.0 - 92. Наличие причинно - следственной связи между действиями ответчиком и наступившим вредом не установлено. Доказательства такой взаимосвязи истцом не представлено.

Необоснованной также является ссылка истца на ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, в то время как Управление Роспотребнадзора к субъектам, осуществляющим предпринимательскую хозяйственную деятельность не относится и его действия не направлены на получение преимуществ при осуществлении такой деятельности.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Третье лицо - Управление Федерального казначейства по Республике Башкортостан о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежаще извещено, своего представителя для участия в судебном заседании не направило.

С учетом мнения лиц, принявших участие в судебном заседании, и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившегося представителя третьего лица.

В судебном заседании заявитель апелляционной жалобы и его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а ответчик возражал против её удовлетворения и просил оставить судебный акт без изменения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в период с 15 июля по 06 августа 2008 года Стерлитамакским территориальным отделом Управления Роспотребнадзора проводились мероприятия за соблюдением санитарного законодательства, законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей Российской Федерации.

В соответствии с протоколом лабораторных исследований N 1127 от 28.07.2008 о проверке образца четвертинки (задней) цыплёнка - бройлера замороженного в магазине по ул. Блюхера 4, в партии, поставленной истцом, производства ЗАО "Оренбургский бройлер", были обнаружены сальмонеллы.

Начальником территориального отдела Н.И. Чунарёвой в связи с этим обстоятельством вынесено распоряжение N 793 от 29.07.2008 о внеплановой проверке и отборе образцов на оптовой базе ИП Тарасенко Е.И. по ул. Суханова, 11, с которым Тарасенко Е.И. ознакомлен 29.07.2008 (л.д. 56 - 58, 75, т.1).

В соответствии с актом отбора образцов продукции N 899 от 29.07.2008, протокола лабораторных исследований N 11378 от 01.08.2009, акта N 117 от 01.08.2008 и испытания продукции по показателям безопасности в соответствии с требованиями Сан ПиН 2.3.2.1078 - 01(микробиологические показатели) в 25 граммах образца обнаружены патогенные (сальмонеллы).

В день проведения испытаний, 01.08.2008, произведён арест 9 кг 192граммов продукции ЗАО "Оренбургский бройлер", реализацией которой занимался ИП Тарасенко и остатки которой имелись на базе (л.д. 80, т.1), остальная продукция к тому времени была реализована.

Как видно из представленной в дело справки от 13.08.2008, по устному заявлению ИП Тарасенко Е.И. продукция весом 9кг 192 грамма была уничтожена (л.д. 81, т.1).

Между тем по заявлению предпринимателя 08.08.2008 были отобраны и проведены выборочные исследования на микробиологические показатели -патогенные, в том числе сальмонеллы, государственным учреждением Башкирской научно - производственной ветеринарной лабораторией (Испытательный центр).

Как отражено в протоколе N 1599 - н от 20.08.2008, в 25 граммах отобранного образца продукции сальмонеллы не обнаружены (т.1, л.д. 46 - 48).

Полагая, что действиями ответчика в результате допущенных территориальным органом Роспотребнадзора нарушений в ходе проведения проверки и проведения анализа лабораторных испытаний, а также публикации ложных сведений в средствах массовой информации ему причинен ущерб в размере 3 894 939руб. 38 коп., ИП Тарасенко обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с соответствующим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришёл к выводу о недоказанности истцом совокупности фактов и обстоятельств, позволяющих удовлетворить исковые требования, в том числе причинения вреда действиями надзорного органа, возникшими у истца убытками и причинно - следственной связи между этими обстоятельствами.

Результаты проведённых испытательным центром лабораторных исследований 29.07.08 - 01.08.2008 истцом не опровергнуты, факт нарушения требований ГОСТов при проведении исследований не доказан, как и факт того, что проведённые по его заявлению исследования ГУ "Стерлитамакской городской ветеринарной станцией" проводились 08.08.2008 на образцах той же продукции, что и отобранные 29.07. 08 - 01.08.08.

Кроме того, не доказан размер убытков, а представленный истцом "Экономический анализ хозяйственной деятельности", автором которого является сам ИП Тарасенко, таким доказательством не является.

Вывод суда об отказе в удовлетворении исковых требований является верным, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причинённые гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или его муниципальным образованием.

Неправомерными считаются действия (бездействие) органов и их должностных лиц в нарушение правовых норм, с превышением или вне представленных законом или иным нормативным актом полномочий, в частности: принятие незаконного нормативного или ненормативного акта; ненадлежащее (неполное, несвоевременное выполнение органом или должностным лицом обязанности, возложенной на него законом или иным нормативным актом; невыполнение (уклонение от выполнения) органом или должностным лицом обязанности, возложенной на него законом или иным нормативным актом; отказ в выдаче, приостановление, отзыв лицензии или иного разрешительного документа.

Вред, причинённый гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счёт соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования (ст. 1069 Гражданского кодекса РФ).

Статья 1082 Кодекса предусматривает способы возмещения вреда, одним из которых является возмещение убытков.

Исходя из содержания приведённых норм, при обращении в суд с исковым заявлением о возмещении вреда, причинённого органом государственного контроля (надзора), истец должен доказать факт причинения вреда, факт совершения действия либо факт бездействия органа, причинную связь между действием (бездействием) органа и наступившим вредом; размер причиненного вреда.

Между тем достаточных и допустимых доказательств в обоснование своих требований с учётом вышеизложенной совокупности истцом не представлено.

Факт проведения внеплановой проверки истца в связи с обнаружением в ходе проведения контрольных мероприятий за соблюдением санитарного законодательства опасных для здоровья населения пищевых продуктов соответствует задачам Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и является необходимой частью деятельности этого органа в области профилактики инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний населения (т.1, л.д.84).

Учреждение, проводившее лабораторные исследования - Испытательный центр филиала ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Стерлитамаке, Аургазинском, Гафурийском, Стерлибашевском, Стерлитамакском районах", имеет необходимую аккредитацию для проведения подобных исследований (т.1, л.д. 91), в связи с чем довод жалобы о неправильном указании ГОСТов судом апелляционной инстанции отклоняется. Результаты исследований от 29.07.2008 - 01.08.2008 не опровергнуты, сведений об их несоответствии действительности у суда не имеется.

Факт проведения испытаний 20.08.2008 (образцы проб отобраны 08.08.2008) другим учреждением - ГУ "Башкирская научно - производственная ветеринарная лаборатория", по результатам которых сальмонеллы не обнаружены, не свидетельствует об ошибочности результатов лабораторных анализов, полученных Испытательным центром 01.08.08, поскольку из протоколов исследований и актов отбора проб не усматривается тождественности продукции и отобранных образцов. Не исключено, что часть продукции по микробиологическим показателям могла соответствовать санитарно - гигиеническим требованиям.

При этом вес продукции, находящейся под арестом, не имеет существенного значения для вопроса о законности проведённого исследования и полученного результата, в связи с чем соответствующий довод жалобы о неисследованности этого вопроса подлежит отклонению.

Ветеринарное свидетельство 256 N 0088996, выданное 26.05.2008 на продукцию ЗАО "Оренбургский бройлер", о признании её годной к реализации по результатам лабораторных исследований ГУ Оренбургской областной ветеринарной лабораторией" на сальмонеллёз, также не может однозначно свидетельствовать об ошибочности проведённых исследований и виновных действиях ответчика, так как не исключает возможности наличия патогенного биоматериала (сальмонеллы) в части продукции - образце, отобранном для исследования спустя два месяца после выдачи свидетельства.

В предписании прокуратуры г. Стерлитамака, вынесенном по результатам рассмотрения жалобы индивидуального предпринимателя от 16.10.2008, следует отметить нарушения, связанные с неуказанием даты окончания проверки в распоряжении N 793 от 29.07.2008, что могло привести к злоупотреблениям должностных лиц, а также неподписание протокола об аресте остатков продукции специалистом - экспертом Кашаповой Л.Р.

Вместе с тем ссылок на нарушения, допущенные органом Роспотребнадзора и имеющие место при отборе образцов проб или лабораторных испытаний, их документального оформления, а также иные нарушения, связанные непосредственно с проведением анализа, результаты которого послужили основанием для обращения с иском, в предписании отсутствуют.

Вред может выражаться в наступлении имущественного ущерба (утраты, умаления имущества) или неблагоприятных последствий нематериального характера (нанесение морального, репутационного и иного нематериального вреда),в связи с чем истец обращался в Арбитражный суд Республики Башкортостан с требованием о защите деловой репутации, взыскании 50000руб. морального вреда.

В предписании прокуратуры указано, что ответчиком в нарушение ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" преждевременно и необоснованно опубликована информация в средствах массовой информации.

Решением по делу N А07 - 20314/2008 от 01.04.2009 в удовлетворении исковых требований Тарасенко Е.И. отказано ввиду недоказанности факта несоответствия действительности сведений, указанных в газете "Стерлитамакский рабочий" N 151 (16695) от 05.08.2008 об обнаружении сальмонеллы в птицеводческой продукции, отобранной в магазине "Синтез" и на базе.

Принимая во внимание вышеизложенное, следует согласиться с выводом суда о том, что факт причинения действиями ответчика вреда индивидуальному предпринимателю достаточными доказательствами не подтверждён.

В соответствии со ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации представленные истцом доказательства должны подтверждать причинную связь между действиями ответчика и наступившим вредом.

Точный или предполагаемый размер имущественного вреда должен быть подтверждён расчётом. Расчёт может основываться на заключении специализированной оценочной организации.

Размер убытков определяется исходя из суммы или денежного эквивалента имущества, которые могли быть получены или сохранены в случае надлежащего исполнения органами и их должностными лицами своих обязанностей, возложенных на них законом или иными правовыми актами.

В материалы дела представлен экономический анализ хозяйственной деятельности предприятия в отношении следующего вида деятельности "Неспециализированная оптовая торговля замороженными пищевыми продуктами".

В качестве автора проекта указан ИП Тарасенко Е.И., однако в судебном заседании истец пояснил, что им была представлена вся необходимая документация для работы над проектом, в то время как непосредственным разработчиком анализа является ООО "Алё, Эксперт", услуги которого по составлению проекта составляют 35000руб.( т.1, л.д. 14).

Ознакомившись с содержанием анализа, суд приходит к выводу, что действительно, анализ продаж ИП Тарасенко Е.И. за июль, август и сентябрь свидетельствует о резком снижении объёма продаж в августе 2008 года и потере клиентской базы ориентировочно на 50%, при незначительном росте в сентябре в связи с возвратом клиентов, однако выводов о причине такого падения в связи с действиями территориального органа Роспотребнадзора экономическое исследование не содержит.

В результате исследования экономических показателей выявлено следующее (т.1, л.д. 27): резкое падение спроса на продукцию ЗАО "Оренбургский Бройлер" (потери, составляющие 2731715руб. 41коп. и определенные как сумма потерянного будущего дохода); скопление на оптовом складе просроченной продукции того же производителя на сумму 110225руб. 23 коп., непокрытые текущие издержки (постоянные суммарные издержки, затраты на персонал и иные непокрытые постоянные затраты) - 66799руб. 06 коп., 15 дней простоя - 986199руб. 68 коп., низкий уровень рентабельности валовой прибыли - 3,074%.

В качестве возможного фактора, повлиявшего на общую экономическую картину, названо снижение сбыта продукции ЗАО "Оренбургский Бройлер".

Таким образом, как видно из приведённого исследования, общая сумма ущерба - 1163223руб. 97 коп., а также сумма потерянного будущего дохода - 2731715руб. 41 коп. не связаны непосредственно с действиями ответчика, а образовались по различным причинам, связанным с хозяйственной деятельностью истца.

Доказательства нарушения ответчиком антимонопольного законодательства, в связи с чем к нему может быть применена ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции", предусматривающая ответственность должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления за нарушение антимонопольного законодательства, в материалах дела отсутствуют.

Следует принять во внимание довод отзыва на апелляционную жалобу, что ст. 14 Закона о конкуренции касается запрета на недобросовестную конкуренцию, связанную с действиями хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в то время как соответствующий запрет на ограничивающие конкуренцию акты, действия, соглашения, согласованные действия федеральных органов исполнительной власти и других органов предусмотрен статьями 15 - 16 закона.

С учётом того, что таких нарушений антимонопольным органом не установлено и доказательств действий (бездействия) органа Роспотребнадзора, ограничивающих конкуренцию, в деле не представлено, соответствующий довод жалобы подлежит отклонению.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая, что истец не исполнил свою процессуальную обязанность по доказыванию совокупности обстоятельств, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков, основания к отмене судебного решения об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании 3894939руб. 38 коп. убытков отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.06.2009 по делу N А07-1655/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тарасенко Евгения Ивановича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Г.А. Сундарева

Судьи

Т.В. Мальцева О.Б. Фотина