Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 18АП-6875/2009

г. Челябинск

03 сентября 2009 г.

N 18АП-6875/2009 Дело N А47-4602/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 03 сентября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Костина В.Ю., судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Абрамовой М.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 июля 2009 г. по делу N А47-4602/2009 (судья Малышева И.А.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Одиссея-2005" г. Оренбург (далее - заявитель, общество, ООО "Одиссея-2005") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее - административный орган, заинтересованное лицо, налоговый орган) N 64 от 05 мая 2009 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которым заявитель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 08.07.2009 по настоящему делу заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением, считает, что судом неправильно применены нормы материального права и выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать. В обоснование доводов жалобы считает необоснованным довод суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа контрольных полномочий по проверке требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и проведению контрольных покупок. По мнению заинтересованного лица, виновность общества доказана материалами дела, факт неприменения ККТ продавцом общества свидетельствует о том, что общество не приняло все меры для предотвращения нарушения установленного порядка применения кассовой техники, общество правомерно привлечено к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 27.04.2009 сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга Р.Р. Вагаповой и И.М. Мухамедъяровой совместно с сотрудником РОВД Центрального района г. Оренбурга О.А. Шандиным на основании поручения N 130 от 27.04.2009 проведена проверка в кафе "Тибет", принадлежащем обществу с ограниченной ответственностью "Одиссея-2005", г. Оренбург, расположенном в г.Оренбурге по адресу ул. Профсоюзная/Постникова, д.19/65, на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что, осуществляя наличные денежные расчеты с покупателем, при продаже вина в количестве одной бутылки стоимостью 350 рублей, одной чашки кофе стоимостью 25 рублей, и чашки чая стоимостью 15 рублей, на общую сумму 429 рублей (где 390 рублей - это стоимость покупки, а 39 рублей - надбавка за обслуживание в размере 10%), продавец-бармен Саенко Л.В. выписала счет на сумму 429 рублей, однако при осуществлении наличных денежных расчетов выдала чек лишь на сумму 383 руб, не соответствующую уплаченной и не применив контрольно-кассовую технику на остальную сумму.

Результаты проведенной проверки были оформлены актом от 27.04.2009 проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", актом о проверке наличных денежных средств кассы (расписка) N0019315 от 27.04.2009, объяснениями продавца Саенко Л.В.

По факту выявленного нарушения 30.04.2009 в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении N 0019315, послуживший основанием для вынесения оспариваемого Постановления по делу об административном правонарушении N 64 от 05.05.2009 года, в соответствии с которым общество было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 30000 рублей за административное правонарушение, предусмотренное статьёй 14.5 КоАП РФ, устанавливающей административную ответственность за осуществление продажи товаров, выполнение работ, оказание услуг при отсутствии установленной информации, либо без применения контрольно-кассовых машин.

Считая постановление налогового органа незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из нарушения административным органом установленного законом порядка сбора и фиксации доказательств по делу об административном правонарушении.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно - кассовых машин предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в частности, наличие события административного правонарушения, факт совершения которого устанавливается при помощи доказательств, полученных в установленном законом порядке.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с п. 5.1.6. Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе", ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации" и ст. 7 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно- кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт", осуществление контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно - кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) допускается лишь как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Федеральным законом.

Согласно ст. 6 Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ, оперативно-розыскные мероприятия проводят органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность.

Перечень органов, уполномоченных проводить оперативно-розыскные мероприятия, указан в ст. 13 данного Федерального закона, в соответствии с которой налоговые органы в данный перечень не включены.

Таким образом, налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, а, следовательно, и проверочную закупку. Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 3125/08 от 02.09.2008.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что 27.04.2009 при проведении проверки кафе "Тибет", принадлежащего заявителю, непосредственно должностными лицами налогового органа, совместно с сотрудником РОВД г.Оренбурга была произведена проверочная закупка вина в количестве одной бутылки стоимостью 350 рублей, одной чашки кофе стоимостью 25 рублей, и чашки чая стоимостью 15 рублей, на общую сумму 429 рублей.

Судом первой инстанции верно указано о том, что участие сотрудника милиции О.А. Шандина при проведении проверочной закупки не может быть признано правомерным, поскольку сотрудник милиции участвовал при проведении проверки на основании поручения руководителя инспекции N 130 от 27.04.2009, то есть на основании поручения органа, не уполномоченного осуществлять оперативно-розыскную деятельность, что противоречит требованиям Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ. Таким, образом, полномочия сотрудника милиции для осуществления такого оперативно - розыскного мероприятия не оформлены в предусмотренной Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ форме.

На основании изложенного обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что представленный в материалы дела акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" от 27.04.2009 года и составленный должностными лицами налогового органа по результатам произведенной проверочной закупки, являющейся одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, поскольку указанный акт получен с нарушением Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем, является недопустимым доказательством по делу.

При таких условиях правильным является вывод суда первой инстанции о существенном нарушении налоговым органом процессуальных требований, установленных ст. ст. 26.1, 26.2 КоАП РФ, поскольку в результате данных нарушений надлежащим образом не собраны и не закреплены доказательства по делу об административном правонарушении, а последствия, которые данными нарушениями вызваны, устранить невозможно.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобами инспекции о наличии доказательств вины общества в силу следующего.

На основании ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со ст. 26.1 Кодекса одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Вина юридического лица должна быть установлена и доказана административным органом.

Эти обстоятельства подлежали установлению административным органом при вынесении спорного постановления.

Из материалов дела следует, что при вынесении оспариваемого постановления инспекция ограничилась лишь констатацией выявленных нарушений, однако, вопрос о наличии вины общества в совершении вменяемого ему правонарушения никак им не исследовался. В нарушение ст. 29.10 Кодекса в обжалуемом постановлении инспекции не указано, в чем конкретно состоит вина общества, привлекаемого к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса.

При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом.

Так как инспекцией в оспариваемом постановлении вина общества не была установлена, вывод суда о не доказанности в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения является правильным.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 июля 2009 г. по делу N А47-4602/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина