Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2009 г. N 18АП-8689/2008

г. Челябинск

11 сентября 2009 г.

N 18АП-7219/2009 Дело N А47-2624/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Степановой М.Г., Толкунова В.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арсенал" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.06.2009 по делу N А47-2624/2008 (судья Федорова С.Г.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Арсенал" - Нейфельд В.В. (доверенность от 25.11.2008), Горленко Д.Г. (доверенность от 07.04.2009) , от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Оренбурга - Арнаутова А.А. (доверенность N 03\45 от 11.01.2009),

УСТАНОВИЛ:

21.04.2009 общество с ограниченной ответственностью "Арсенал" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество, ООО "Арсенал") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2008г. N 15-34/12202 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 874 427 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 623 286 руб. 38 коп., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 574 885 руб. 40 коп., налога на прибыль организаций в размере 3 832 569 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 766 513 руб. 80 коп., начисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 615 221 руб. 62 коп., доначисления налога на доходы физических лиц в размере 2 139 551 руб., начисления пени по НДФЛ в размере 490 146 руб. 70 коп., привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 427 910 руб. 20 коп., а также доначисления единого социального налога (ЕСН) в размере 504 364 руб., пени по ЕСН в размере 120 559 руб. 81 коп., штрафа в размере 79 364 руб. 20 коп., начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 107 543 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 31 073 руб. 52 коп.

Основанием для доначисления обществу указанных сумм явился вывод налогового органа о неправомерности отнесения на расходы, уменьшающие сумму полученного дохода, а также заявление к вычету по НДС затрат в размере 15 969 036,79 руб. на приобретение товаров, услуг у ИП Ларина С.А., ООО "Нико", ООО "СП Мобайл" в 2005, 2006 годах. Указанные расходы признаны необоснованными и документально неподтвержденными, в связи с указанием в первичных документах недостоверных сведений. Налоговым органом также доначислен НДФЛ, ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (далее - ОПС), в связи с тем, что денежные средства для наличных расчетов с указанными поставщиками были выданы под отчет заместителю директора Пономареву А.А. и при установлении инспекцией фиктивности приобретения товаров являются его доходом.

В обоснование доводов заявления общество ссылается на то, что сделки реально осуществлены, имеются надлежаще оформленные документы, подтверждающие право на вычет и на отнесение на расходы спорных затрат, выполнены все необходимые условия для принятия НДС к вычету, приобретенные товары были оприходованы надлежащим образом и использованы для производственных нужд. В отношении доначисления НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на ОПС пояснило, что в налоговый орган представлены все документы, свидетельствующие об отчете за выданные под отчет Пономареву А.А. денежные средства, израсходованные на приобретение товаров у вышеуказанных поставщиков (т.1 л.д. 5-21).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 19.06.2009 (судья Федорова С.Г.) в удовлетворении заявленных требований в части вычетов и затрат по выплатам ИП Ларину С.А., ООО "Нико", ООО "СП Мобайл" отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные налоговым органом доказательства свидетельствуют о не реальности понесенных расходов заявителя по контрагентам ИП Ларину С.А., ООО "Нико", ООО "СП Мобайл" и неправомерность предъявления сумм НДС к вычету, а расходов в уменьшение налога на прибыль и, соответственно получении Понамаревым А.А. дохода, с которого обществом должен был быть удержан НДФЛ и уплачены ЕСН и страховые взносы на ОПС (л.д.22-33 т.16).

11.08.2009 от общества поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об изменении судебного решения как вынесенного с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование ссылается на следующее:

- отсутствие факта регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя не является основанием для вывода о недействительности первичных документов, подписанных этим лицом;

- вывод суда о том, что подписи в первичных документах от лица контрагентов выполнены неуполномоченными лицами, носит предположительный характер;

- денежные средства выданы Пономареву А.А. под отчет для осуществления расчетов с контрагентами, а не за выполнение им трудовых функций, в связи, с чем не являются его доходом. За все выданные средства он отчитался, имеются оправдательные документы. Денежные средства, выданные под отчет работнику не являются его доходом и не признаются объектом налогообложения НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС,

-допущены нарушения порядка привлечения к налоговой ответственности - при принятии решения не дана оценка материалам дополнительной проверки, а плательщику не дали возможности представить на них возражения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

При отсутствии возражений пересмотр дела производится в пределах апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

ООО "Арсенал" зарегистрировано в качестве юридического лица 17.05.2005, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (т.1 л.д. 28,29).

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга проведена выездная налоговая проверка деятельности общества на предмет соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и уплаты налогов за период с 17.05.2005г. по 31.12.2006г. По результатам проверки составлен акт N 14-19/102 от 03.08.2007г. и вынесено решение N 15-34/2257 от 21.12.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 1 902 617 руб. 20 коп., начислены пени по налогам в общей сумме 1 894 976 руб. 78 коп., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направленные на выплату страховой части трудовой пенсии в общей сумме 7 391 205 руб.

В ходе проверки налоговым органом обнаружено, что заместителю директора Пономареву А.А. выдавались наличные денежные средства под отчет в сумме 35 695 805 руб. 69 коп. На основании представленных авансовых отчетов с приложением квитанций к приходным кассовым ордерам, чеков ККТ ООО "НИКО", индивидуального предпринимателя Ларина С.А., ООО "СП Мобайл" с подотчета Пономарева А.А. списаны суммы задолженности.

По мнению налогового органа, указанные суммы не являлись реальными затратами общества, а представляли собой скрытый доход Пономарева А.А. , так как оправдательные документы содержали недостоверную, информацию, поскольку Пономарев А.А. осуществлял расчеты наличными денежными средствами, одновременно находясь в различных городах, пробивал контрольно-кассовые чеки по ККТ, которые не могли быть применены (ККТ с заводским номером 20227188, проставленным на чеках, выданных ООО "НИКО" принадлежит другому юридическому лицу, ККТ с заводскими номерами N 27723283 и N 00592457, проставленными на чеках ИП Ларина С.А. и ООО "СП "Мобайл" в Российской Федерации вообще не зарегистрированы), в чеках ККТ отсутствует признак фискального режима, расчеты осуществлялись преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, индивидуальный предприниматель Ларин С.А. является несуществующим лицом, документы подписаны от имени лиц, не имеющих отношение к поставщикам, что подтверждается опросами номинальных директоров, отсутствуют приказы о направлении Пономарева А.А. в командировку, отсутствуют авансовые отчеты по командировочным расходам.

В отношении индивидуального предпринимателя Ларина С.А. было установлено указание фиктивного ИНН в выставленных им счетах-фактурах, поскольку по данным налогового органа в Едином государственном реестре сведения об указанном лице отсутствуют, на налоговом учете предприниматель не состоит, договор о покупке запасных частей и оказании транспортных услуг в письменной форме между ИП Лариным С.А. и ООО "Арсенал" не заключался. Также ИФНС России по Дзержинскому району пришла к выводу о не подтверждении реальности понесенных расходов (57 699 руб. 82 коп. за 2005 г., 11 833 900 руб. 34 коп. за 2006 г.) по сделкам, заключенным с ИП Лариным С.А., по причине оплаты за наличный расчет при отсутствии в чеках ККТ, выданных Лариным С.А., признаков фискального режима, а также совершение расчетов наличными денежными средствами в один и тот же день в разных городах с разными поставщиками заместителем директора ООО "Арсенал" Пономаревым А.А.

Указанный в квитанциях к приходным кассовым ордерам, счетам-фактурам ИНН Ларина С.А. 7444073522824 имеет нарушенную структуру (13 знаков вместо 12, предусмотренных Приложением N 1 к Приказу от 03.03.2004г. N БГ-3-09/178 "Об утверждении порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц". В соответствии с первыми 4 цифрами ИНН, соответствующими коду налогового органа, который присваивает ИНН, ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга был определен уполномоченный налоговый орган - ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска. Согласно ответу ИФНС России по Ленинскому району г. Магнитогорска N 10-10/16289 от 12.09.2007г. индивидуальный предприниматель Ларин С.А. на налоговом учете в инспекции не состоит. Аналогичная информация содержится в ответе УФНС России по Челябинской области N 12-10/008461 от 15.10.2007г., в соответствии с которым в базе данных ЕГРИП по Челябинской области сведений в отношении Ларина Сергея Анатольевича не имеется, ул. Манежная (указанная в счетах-фактурах как адрес места нахождения предпринимателя) в г. Челябинске отсутствует.

Не приняв расходы по накладным, счетам-фактурам, выставленным обществом с ограниченной ответственностью "НИКО" в 2005 г. на сумму 261 966 руб. 72 коп. за приобретение битума, налоговый орган указал, что договоры на приобретение битума между ООО "Арсенал" и ООО "НИКО" не заключались, по юридическому адресу общество отсутствует, сведения о расчетных счетах отсутствуют, относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, учредитель и руководитель ООО "НИКО" отрицает свое отношение к указанной организации, в чеках ККТ ООО "НИКО", представленных ООО "Арсенал" в ходе выездной налоговой проверки отсутствовал признак фискального режима. Кроме того, по данным налогового органа контрольно-кассовая техника за ООО "НИКО" не зарегистрирована. Руководитель ООО "Нико" Редин Ю.Ю. является руководителем еще 5 организаций, которые также относятся к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность и не представляющих отчетность в налоговый орган. Основным видом деятельности является оптовая торговля топливом. Согласно вступившим в законную силу решениям арбитражного суда по делу N А47-14844/2005, N А47-8633/2005 общество было задействовано в схемах по уходу от налогообложения.

Представленные обществом квитанции к приходным кассовым ордерам данной организации не содержат подписи кассира, либо в них отсутствует расшифровка фамилии лица, подписавшего квитанции. В штате указанной организации отсутствуют какие-либо иные должностные лица, кроме директора.

В отношении поставщика битума, запасных частей, услуг погрузчика, экскаватора, автоуслуг ООО "СП "Мобайл" Инспекция установила отсутствие письменных соглашений, за исключением поставки битума, подписание накладных, актов выполненных работ неуполномоченными лицами, несоответствие юридического адреса, указанного в счетах-фактурах, юридическому адресу, содержащемуся в выписке из ЕГРЮЛ. По данным ЕГРН ООО "СП Мобайл" не является организацией, оказывающей автоуслуги, услуги по погрузке, услуги экскаватора, реализующей битум и запасные части к автомобилям, в связи с ликвидацией снято с налогового учета 07.12.2005.

В подтверждение понесенных расходов по сделкам, совершенным с ООО "СП Мобайл" заявитель представил квитанции к приходным кассовым ордерам, накладные, акты выполненных работ, счета-фактуры, квитанции к приходным кассовым ордерам, подписанные руководителем Семеновым В.П., главным бухгалтером Свиридовой А.Д. Между тем, согласно Федеральной базе данных ЕГРН, выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО "СП Мобайл" является Тарасов И.М., руководителями ООО "СП Мобайл" являлись Колесникова Ирина Владимировна, Колос Виктор Леонидович, главным бухгалтером ООО "СП Мобайл" являлась Зимовкина Елена Вячеславовна (ответ Межрайонной ИФНС России N 6 по Ульяновской области N 16-08/29492 от 17.10.2007).

ООО "СП Мобайл" применяло упрощенную систему налогообложения, что не предполагало выставление счетов-фактур с НДС.

Письменные соглашения, определяющие предмет договора, условия и сроки оказания услуг, вид техники между ООО "Арсенал" и ООО "СП "Мобайл" не заключались. Из имеющихся в материалах дела счетов-фактур и актов выполненных работ, невозможно установить какими конкретно транспортными средствами (марка, г/номер и т.д.) оказывались услуги. Вместе с тем, наличие договора аренды автотранспорта, машин и оборудования для дорожно-строительных работ от 01.07.2005г. N 52/03-03, заключенного между ООО "Оренбургавтодор" (арендодатель) и заявителем (арендатор) с указанием наименования, марки, гос. номеров передаваемой техники (трактор, автогрейдер, экскаватор, погрузчик, бульдозер, асфальтосмеситель, асфальтоукладчик, каток и др.) (т. 13, л.д. 24), позволяет сделать вывод о том, что фактически при производстве дорожно-строительных работ ООО "Арсенал", отраженных в документах, оформленных от имени ООО "СП "Мобайл" как услуги, были использованы техника и оборудование, арендованные заявителем (аналогичный период, аналогичный результат - использование экскаватора, погрузчика и др. техники), что ставит под сомнение реальность хозяйственной операции между ООО "Арсенал" и ООО "СП "Мобайл".

Проведенный инспекцией анализ финансово-хозяйственной деятельности двух взаимозависимых лиц ООО "Арсенал" и ООО "СУ-809", находящихся по одному адресу и имеющими в штате одних и тех же руководящих лиц, показал, что численность ООО "Арсенал" составляет 5 человек, что подтверждается представленными в материалы дела справками формы 2-НДФЛ. Из протоколов допроса свидетелей (работников ООО "СУ-809") следует, что работы на объектах, указанных заявителем фактически выполнялись силами и материалами ООО "СУ-809".

Книга покупок общества содержит исправления, касающиеся поставщиков ИП Ларина С.А., ООО "Нико", ООО "СП Мобайл".

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

1. В части непринятия затрат и налоговых вычетов.

По мнению инспекции, сделки с контрагентами не нашли подтверждения, т.к. у Ларина С.А. отсутствует государственная регистрация, первичные документы ООО "СП Мобайл" подписаны лицами, не являющимися руководителями, а руководитель ООО "Нико" отрицает совершение сделок. Юридические лица не находятся по юридическим адресам, не представляют отчетность, не уплачивают налоги. Подтверждением наличной оплаты являются приходные ордера, подписанные неустановленными лицами.

Плательщик указывает на реальность совершения сделок, получения товаров и услуг, их оприходования и использования в производственной деятельности.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные налоговым органом доказательства свидетельствуют о не реальности понесенных расходов заявителя по контрагентам ИП Ларина С.А., ООО "Нико", ООО "СП Мобайл" и неправомерность предъявления сумм НДС к вычету, а расходов в уменьшение налога на прибыль.

Выводы суда являются правильными, основанными на нормах закона и подтвержденными материалами дела.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса,.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган. Это относится к обстоятельствам, при которых производится начисление ввиду увеличения налоговой базы. Налоговый вычет по НДС и затраты уменьшают налоговую базу, т.е. при их применении плательщик получает налоговую выгоду, при этом действует иной порядок доказывания.

Для определения обязанностей по доказыванию права на налоговый вычет и учет затрат следует руководствоваться позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 93-о от 15.02.2005 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 169, абзаца второго пункта 1 и пункта 6 статьи 172 и абзаца третьего пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации", где указано, что название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Этот же порядок применяется при определении затрат при исчислении налога на прибыль.

Подтверждая право на уменьшение суммы налога, плательщик руководствуется соответствующими главами НК РФ, где указан порядок их применения.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

НК РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных расходов или нет.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходование товаров и добросовестность действий плательщика.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты. Обязанность доказывания недобросовестности плательщика возлагается на налоговый орган.

В отношении сделок с предпринимателем Лариным (оказание автоуслуг) установлено, что лицо, не имеющее государственной регистрации, в документах указывало фиктивные государственный и налоговый номера, несуществующий юридический адрес, не состояло на налоговом учете, в качестве подтверждения сделок представлены чеки КТТ, не имеющей регистрации и фискального режима. Выводы суда о ничтожности сделок, заключенным с таким лицом, являются правильными.

Юридические лица ООО "Нико" и ООО "СП Мобайл" (приобретение строительных материалов и автозапчастей) не находятся по юридическим адресам, не представляют отчетность, не уплачивают налогов. Доказательством расчетов с ними являются приходные ордера, подписанные неустановленными лицами (не совпадают данные о руководителях ООО "СП Мобайл" с документами, руководители ООО "Нико" отрицают совершение сделок). Суд обоснованно признал сведения, содержащиеся в первичных документах недостоверными, а оплату по сделкам неподтвержденной.

При таких обстоятельствах плательщик не подтвердил право на применение вычетов и принятие расходов, а налоговый орган обоснованно произвел начисление.

2. В части начисления НДФЛ. ЕСН, страховых взносов в пенсионный фонд, привлечения в ответственности по ст. 123 НК РФ за не удержание НДФЛ.

По мнению инспекции при условии недостоверности документов, денежные средства (оплата контрагентам) не были уплачены, а являются доходом директора ООО "Арсенал" Пономарева, включаются в налоговую базу НДФЛ, ЕСН и страховых взносов.

Плательщик ссылается на недоказанность получения в собственность директором этих сумм, которые были переданы контрагентам в качестве оплаты, имеются авансовые отчеты. Кроме того, Пономарев не является работникам организации, которая не обязана удерживать налоги за счет собственных средств.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обязанности организации удержать налоги с доходов лица.

В соответствии со статьей 207 Кодекса налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

По правилам статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Как следует из статьи 41 Кодекса, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 23 "Налог на доходы физических лиц" и главой 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

При выплате такого дохода налогоплательщику у налогового агента в силу требований статьи 24 Кодекса возникает обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

В ходе рассмотрения дела установлено, что работнику общества под отчет выдавались денежные средства на приобретение товарно-материальных ценностей.

Достоверность представленных работниками документов, подтверждающих произведенные расходы, определяется самим обществом. Организация вправе в пределах сроков исковой давности в судебном порядке вернуть в собственность спорные суммы.

Авансовые отчеты работников обществом приняты, приобретенные по подотчетным денежным средствам товарно-материальные ценности оприходованы в установленном порядке.

Инспекция не представила доказательств того, что спорные суммы явились экономической выгодой работников общества. Доказательства возникновения базы обложения НДФЛ отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Кодекса с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

Согласно статье 236 Кодекса объектом налогообложения для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, названным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

Денежные средства, выданные физическим лицам под отчет на приобретение товарно-материальных ценностей, под данное понятие не подпадают.

При указанных обстоятельствах у инспекции отсутствовали законные основания для правовой оценки подотчетных сумм как дохода физических лиц или выплат и иных вознаграждений в пользу работников и исчисления налога на доходы физических лиц и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также привлечения общества к ответственности по ст. 123 НК РФ. Данная позиция определена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11714\08 от 03.02.2009.

В связи с этим судебное решение подлежит изменению, решение инспекции следует признать недействительным в части начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 067 249 руб., соответствующей пени, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и взыскании штрафа в сумме 427 910 руб., начисления единого социального налога в сумме 504 364 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 107 543 руб. и соответствующей пени.

3. О нарушении процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Плательщик утверждает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции не исследовал соблюдение прав и интересов плательщика. 28.03.2008 состоялось рассмотрение возражений плательщика, установлена необходимость представления дополнительных документов, было получено приглашение для вынесения решения на 31.03.2008. В этот день плательщик представил дополнительные документы, но рассмотрения их не было - их не оценили при вынесении решения.

По материалам дела акт выездной налоговой проверки направлен плательщику 19.02.2008 (л.д.127 т.1), поступили возражения (л.д.72 т.2), направлено приглашение на 28.03.2008 для рассмотрения материалов проверки (л.д.88 т.4), где общество заявило о том, что им будут представлены дополнительные документы.

Вручено извещение о дате вынесения решения 31.03.2008 (л.д.89 т.4) Решение о привлечении к ответственности вынесено 31.03.2008, в нем сделала ссылка на возражения плательщика от 27.03.2008 и дополнительно представленные документы от 31.03.2008 (л.д.40 т.1).

По утверждению инспекции, рассмотрение акта проверки и возражений плательщика состоялось 28.03.2008, а решение с учетом дополнительно представленных документов вынесено 31.03.2008.

По ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

По материалам дела рассмотрение результатов проверки и возражений состоялось 28.03.2008. в этот день дополнительных материалов от плательщика не поступило, им было заявлено, что доказательства будут представлены до 31.03.2008. Данное заявление не обязывает налоговый орган отложить рассмотрение или провести его повторно с вызовом плательщика. Документы, поступившие 31.03.2008, были учтены и отражены в решении, т.е. права общества не нарушены. Налоговое законодательство не содержит нормы, обязывающей инспекцию выносить решение в один день с проведением рассмотрения возражений.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений прав плательщика - представленные им документы были приняты и исследованы.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.06.2009 по делу N А47-2624/2008 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Арсенал" удовлетворить частично. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга N 15-34\12202 от 31.03.2008 в части начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 067 249 руб., соответствующей пени, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и взыскании штрафа в сумме 427 910 руб., начисления единого социального налога в сумме 504 364 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 107 543 руб. и соответствующей пени.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арсенал" 1000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

М.Г. Степанова В.М. Толкунов