Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2009 г. N 18АП-6406/2009

г. Челябинск

17 сентября 2009 г.

N 18АП-6406/2009 Дело N А76-4262/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 17 сентября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола помощником судьи Уфимцевой А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице Челябинского филиала на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 июня 2009 г. по делу N А76-4262/2009 (судья Щукина Г.С.), при участии: от подателя апелляционной жалобы - Исаковой Ю.А. (доверенность от 01.01.2009 N 1-18), Кононенко С.В. (доверенность от 01.01.2009 N 2-9), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Малиновского Е.В. (доверенность от 18.06.2009 N 40), от общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергосбыт" - Зенкиной М.Г. (доверенность от 04.05.2009),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - ОАО "Челябэнергосбыт", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление ФАС по Челябинской области, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 20.01.2009 и предписания от 20.01.2009 N 8.

Определением от 16.04.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергосбыт" (далее - ООО "Теплоэнергосбыт") (т.2, л.д. 7).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 19.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, обжаловал его в апелляционном порядке.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что судом неправильно истолкованы нормы материального права, не применены нормы права, подлежащие применению, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

На момент обращения ООО "Теплоэнергосбыт" заявитель уже урегулировал относительно заявленных потребителей отношения по передаче электрической энергии, заключив договоры с сетевыми организациями. Тариф на электрическую энергию конечного потребителя, установленный для ОАО "Челябэнергосбыт", уже был сформирован с учётом затрат на услуги по передаче электроэнергии сетевых организаций. Продажа ООО "Теплоэнергосбыт" электрической энергии потребителям по установленным тарифам привела бы к возникновению экономически необоснованных цен.

У заявителя на момент обращения третьего лица отсутствовала экономическая и технологическая возможность поставлять электрическую энергию.

Считает, что ООО "Теплоэнергосбыт" не является непосредственным потребителем электрической энергии и энергосбытовой организацией, поскольку из уставных документов третьего лица не следует, что основным видом его деятельности является продажа электрической энергии. Данный факт установлен судом первой инстанции. В связи с указанным, у заявителя не возникает обязанности по заключению договора энергоснабжения с ООО "Теплоэнергосбыт".

Указал, что у ООО "Теплоэнергосбыт" отсутствует утвержденный Государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области" тариф на электрическую энергию. Поскольку третье лицо не имеет рассчитанного для него тарифа на поставку электрической энергии, то независимо от наличия заключенного договора энергоснабжения с ОАО "Челябэнергосбыт", ООО "Теплоэнергосбыт" не смогло бы осуществить продажу электрической энергии, угроза ущемления интересов других лиц отсутствует.

Полагает, что действия заявителя по отказу в заключении договора энергоснабжения с ООО "Теплоэнергосбыт" не образуют состава нарушения статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В судебном заседании представители ОАО "Челябэнергосбыт" поддержали требования апелляционной жалобы.

Представитель Управления ФАС по Челябинской области возражал против требований апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

Представитель ООО "Теплоэнергосбыт" поддержал позицию Управления ФАС по Челябинской области.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Теплоэнергосбыт" обратилось в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" с заявкой на заключение договора купли-продажи электрической энергии в отношении точек поставки, находящихся в его зоне действия, для дальнейшей реализации электрической энергии управляющей компанией "Тополиная аллея" для нужд населения в объеме 2 472 648 кВтч/год, для нужд прочих потребителей на напряжение 0,4 кВ в объеме 584 138 кВтч/год при условии получения тарифа в ГК "Единый тарифный орган" (письмо исх. N ТЭС-4/37 09.07.2008). В данном письме ООО "Теплоэнергосбыт" сослалось на наличие предварительных договоров электроснабжения с ООО "Управляющая компания "Тополиная аллея", а также с компанией-застройщиком ООО "Инвестстройком", осуществляющего застройку объектов, расположенных в 33, 34 микрорайонах Центрального района города Челябинска на 2009 год, гарантировало своевременную оплату по указанному договору, а также обеспечение договора банковской гарантией в размере трёх месячных платежей (т.1л.д.62).

Также ООО "Теплоэнергосбыт" обратилось в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" с заявкой о перезаключении договора ОАО "Челябэнергосбыт" на подстанции "Шершневская" с ООО "Теплоэнергосбыт" (вместо ООО Строительная компания "Стройком"), в связи с окончанием строительных работ в микрорайонах N 33А и N 34А Центрального района города Челябинска, для обеспечения возможности дальнейшей реализации данной организацией электрической энергии потребителям, находящимся в границах данных микрорайонов и для перезаключения договоров с потребителями, имеющими на тот момент прямые договоры с ОАО "Челябэнергосбыт" (письмо исх. N ТЭС-4/70 от 08.08.2008 - л.д.63 том 1).

ОАО "Челябэнергосбыт" в письмах исх. N 601-08/1889 от 01.09.2008, исх. N 601-08/1964 от 09.09.2008 отказало ООО "Теплоэнергосбыт" в заключении договора купли-продажи электрической энергии по причине наличия в действующем законодательстве в сфере электроэнергетики повышенной степени ответственности гарантирующего поставщика. Также ОАО "Челябэнергосбыт" указало, что у него заключены договоры энергоснабжения с потребителями микрорайонов N 33А и N 34А Центрального района города Челябинска (юридическими и физическими лицами), имеющими в соответствии со статьёй 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергопринимающие устройства, присоединённые к электрическим сетям сетевой организации.

Кроме того, на основании заключённых договоров и направленных в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" заявок сформированы объёмы электропотребления, учтённые в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) для ОАО "Челябэнергосбыт" на 2009 год. В интересах указанных потребителей ОАО "Челябэнергосбыт" урегулированы отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии до границы балансовой принадлежности ("передача электроэнергии до конечного потребителя") (т. 1 л.д.64, 65).

Письмом исх. N ТЭС- 4/101 от 06.10.2008 ООО "Теплоэнергосбыт" повторно обратилось в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" с требованием заключить между организациями, указанными в приложении к данному письму, договор энергоснабжения и с правовым обоснованием прав потребителей на выбор энергосбытовой компании (т.1 л.д. 66,67-69). В дополнение к письму ООО "Теплоэнергосбыт" направило документы и проект договора купли-продажи электрической энергии (письмо исх. NТЭС-4/105 от 20.10.2008 - т. 1 л.д.70).

ОАО "Челябэнергосбыт" повторно отказало ООО "Теплоэнергосбыт" в заключении договора купли-продажи электрической энергии, мотивировав это отсутствием доказательств технологического присоединения точек поставки к электрическим сетям (письмо исх. N 16-6722 от 19.11.2008 - т.1 л.д.71).

Также получен отказ от ОАО Челябэнергосбыт" на письмо исх. N ТЭС-4/114 от 05.12.2008 с требованием о заключении договора купли-продажи электрической энергии. Свой отказ ОАО "Челябэнергосбыт" мотивировало отсутствием заявлений от потребителей и ООО "Энергоснабжающая сетевая компания" о расторжении соответствующих договоров с гарантирующим поставщиком (письмо от 23.12.2008 исх. N 17-7665 - (т.1 л.д.72).

После указанного ООО "Теплоэнергосбыт" обратилось в адрес Управления ФАС по Челябинской области с заявлением о привлечении ОАО "Челябэнергосбыт" к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и о вынесении предписания об обязании ОАО "Челябэнергосбыт" заключить с ООО "Теплоэнергосбыт" договор купли-продажи электроэнергии (т.1 л.д.73-74).

В результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление ФАС по Челябинской области 20.01.2009 вынесло решение о признании действий ОАО "Челябэнергосбыт", выразившихся в необоснованном отказе заключить договор купли-продажи электрической энергии с ООО "Теплоэнергосбыт", противоречащими пункту 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", и выдало предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган в предписании обязал ОАО "Челябэнергосбыт" прекратить злоупотребления доминирующим положением на розничном рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения), выразившееся в необоснованном отказе от заключения договора купли-продажи электрической энергии с ООО "Теплоэнергосбыт"; подписать договор или направить ООО "Теплоэнергосбыт" протокол разногласий в течение 30 дней с момента получения от ООО "Теплоэнергосбыт" проекта договора купли-продажи электрической энергии (т.1 л.д.20).

Не согласившись с указанными ненормативными актами антимонопольного органа ОАО "Челябэнергосбыт" оспорило их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для отказа заключить договор у ОАО "Челябэнергосбыт" согласно действующему законодательству не имелось. Доказательств отсутствия технической возможности осуществить присоединение энергопринимающих устройств потребителей ОАО "Челябэнергосбыт" не представило. Отказ заявителя заключить договор купли-продажи электрической энергии нарушает права ООО "Теплоэнергосбыт". В силу указанного суд признал оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа соответствующими законодательству и не нарушающими законные права и интересы заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе:

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5 части 1);

- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9 части 1).

По смыслу приведенной нормы для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пунктам 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, то есть в виде отказа, уклонения от заключения договора и создания препятствий доступу на товарный рынок, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий (бездействия) по отказу заключить договор, уклонению от заключения договора или иного ограничения доступа на рынок; доказательства наличия возможности заключения договора с экономической, технологической и юридической стороны; доказательства (обоснование) того, что принимаемые доминирующим субъектом действия (бездействия) фактически ограничивают доступ на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в постановлении от 30.08.2008 N 30, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона 3135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно статье 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N35-ФЗ) антимонопольное регулирование и контроль на розничном рынке осуществляются с целью предупреждения, выявления, пресечения монополистической деятельности, в том числе необоснованного отказа от заключения договора купли-продажи электрической энергии.

Приказами Управления ФАС по Челябинской области от 01.09.2005 N 64, от 22.06.2006 N 71 ОАО "Челябэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35 процентов, по позиции - продажа электрической энергии на розничном рынке (без её передачи и распределения) на территории Челябинской области (за исключением зон деятельности иных гарантирующих поставщиков). Следовательно, согласно подпункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона N135-ФЗ положение заявителя на данном товарном рынке признается доминирующим.

ОАО "Челябэнергосбыт" является субъектом розничного рынка электроэнергии, выступающим в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии.

Согласно статье 3 Федерального закона гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно части 2 статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

Исходя из пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила), гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности. Этим же пунктом определены обстоятельства, при наличии которых гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора купли-продажи электрической энергии с заявителем: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям и нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Других оснований для отказа гарантирующим поставщиком в заключении договора купли-продажи электроэнергии Федеральный закон N 35-ФЗ и Правила не содержат.

Как установлено судом, ООО "Теплоэнергосбыт" обратилось к ОАО "Челябэнергосбыт" с заявлением о заключении договора купли-продажи электрической энергии в интересах потребителей на основании заключенных трёхсторонних соглашений между ООО "Теплоэнергосбыт" с потребителями и сетевой организацией о намерениях заключить договоры энергоснабжения на период с 01.01.2009 и урегулировании отношений с сетевой организацией по передаче электрической энергии потребителям, которые были представлены гарантирующему поставщику электроэнергии в ходе переписки с ООО "Теплоэгергосбыт".

На момент обращения ООО "Теплоэнергосбыт" с заявкой о заключении договора между ОАО "Челябэнергосбыт" и потребителями (юридические и физические лица), в интересах которых обратилось ООО "Теплоэнергосбыт", имелись договорные отношения по поставке электроэнергии. Таким образом, имелось технологическое присоединение в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств указанных потребителей к электрическим сетям.

Поскольку с указанными потребителями у заявителя были заключены договоры купли-продажи электрической энергии, то следует говорить о том, что точки поставки на розничном рынке, в отношении которых ООО "Теплоэнергосбыт" намеревается заключить договор, находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика - ОАО "Челябэнергосбыт".

Таким образом, оснований для отказа ООО "Теплоэнергосбыт" в заключении договора купли-продажи электроэнергии у гарантирующего поставщика - ОАО "Челябэнергосбыт" не имелось.

Доводы ОАО "Челябэнергосбыт" о том, что договор купли-продажи не может быть заключен с ООО "Теплоэнергосбыт", так как данное общество не является непосредственным потребителем, энергосбытовой организацией, для него не установлен тариф Единым тарифным органом, договоры купли-продажи электрической энергии, в интересах которых выступает ООО "Теплоэнергосбыт", заключены в настоящее время с заявителем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу выше указанных норм действующего законодательства, регулирующего рассматриваемые отношения на розничном рынке электрической энергии, названные заявителем обстоятельства не могут являться основанием для отказа в заключении договора купли-продажи электрической энергии с ООО "Теплоэнергосбыт".

При указанных обстоятельствах вывод суда первой о неправомерности действий ОАО "Челябэнергосбыт" по отказу от заключения с ООО "Теплоэнергосбыт" договора купли-продажи электрической энергии является обоснованным.

Указанные действия ОАО "Челябэнергосбыт" правомерно квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением, в том числе как необоснованный отказ от заключения договора (пункт 5) и создание препятствий доступу на товарный рынок (пункт 9), и признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции на основании представленных доказательств и норм действующего законодательства пришел к правильному выводу об отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя и соответствии закону оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа от 20.01.2009.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Совокупность всех имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования заявителя.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны доказать обстоятельства, на которые ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также заявленным доводам суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права и обстоятельств дела, в связи с чем, подлежат отклонению арбитражным судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 июня 2009 г. по делу N А76-4262/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице Челябинского филиала - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю.Костин