Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2008 г. N 20АП-87/2008

г. Тула

29 февраля 2008 г.

Дело N А62-1622/2007

Дата объявления резолютивной части постановления - 26 февраля 2008 г.

Дата изготовления постановления в полном объеме - 29 февраля 2008 г.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Никуловой М.В.,

судей - Полынкиной Н.А., Рыжовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Котенковой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Жилстрой", г.Смоленск и общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческой фирмы "Инфанко", г.Смоленск на решение Арбитражного суда Смоленской области по делу N А62-1622/2007 (судья Ткаченко В.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческой фирмы "Инфанко", г.Смоленск к закрытому акционерному обществу "Жилстрой", г.Смоленск о взыскании 769 492 руб. 37 коп. и по встречному иску закрытого акционерного общества "Жилстрой", г.Смоленск к обществу с ограниченной ответственностью производственно-коммерческой фирме "Инфанко", г.Смоленск о взыскании 344 302 руб.

при участии в заседании:

от истца - в судебном заседании 20.02.2008г. - Осипук В.В.- директор, паспорт; Соколовский В.Т., представитель, доверенность от 18.02.2008г.; в судебном заседании 26.02.2008г. - не явился, извещен судом надлежащим образом

от ответчика: не явился, извещен судом надлежащим образом

установил:

Общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Инфанко" (далее - ООО ПКФ "Инфанко"), г.Смоленск обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Жилстрой" (далее - ЗАО "Жилстрой"), г.Смоленск о взыскании задолженности по договору подряда N 481 от 15.06.2006г. в размере 734 400 рублей, а также 35 092 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а всего - 769 492 руб. 37 коп. (т.1, л.д.2).

До рассмотрения спора по существу ответчик, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявил встречный иск о взыскании стоимости некачественно выполненных работ в размере 344 302 руб. (т.1, л.д.64-65).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 20 ноября 2007 года (судья Ткаченко В.А.) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ЗАО "Жилстрой" в пользу ООО ПКФ "Инфанко" взыскано 390 503 руб., в том числе 364 633 руб. задолженности по договору подряда и 25 870 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано (т.1, л.д.126-130).

Принимая решение об удовлетворении основного иска, суд первой инстанции исходил из установленного им факта ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных истцом по договору подряда N 481 от 15.06.2006г., исключив из заявленной ко взысканию суммы стоимость не оказанных на момент заключения договора работ и коэффициентов.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, арбитражный суд области сослался на отсутствие доказательств, подтверждающих факт некачественного выполнения истцом подрядных работ.

Не согласившись с такой позицией суда области, ЗАО "Жилстрой" и ООО ПКФ "Инфанко" обратились с апелляционными жалобами в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование своих доводов ЗАО "Жилстрой" ссылается на то, что работы в рамках заключенного сторонами договора подряда были выполнены истцом некачественно. Указывает, что ООО ПКФ "Инфанко" неоднократно извещалось о данном факте, однако недостатки работ устранены не были. В связи с этим ответчик не полностью оплатил спорные работы, зарезервировав денежные средства для последующего исправления некачественно выполненных работ. Ссылается на заключение 05.06.2007г. между ним и ОАО "Юнона" договора с определением условий расчета стоимости подлежащих восстановлению работ и их финансированию за счет истца. Просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

Истец представил письменные возражения на апелляционную жалобу, изложенные в отзыве. Указывает, что ответчиком не доказан факт некачественного выполнения истцом спорных работ. Утверждает, что представленные ЗАО "Жилстрой" в обоснование своих доводов документы (акты от 31.07.2007г., от 03.08.2007г., телефонограммы) не могут являться надлежащими доказательствами, поскольку составлены без участия представителя истца, а также в период, когда сами работы еще не были завершены подрядчиком. Обращает внимание на то, что в соответствии с заключенным между ответчиком и ОАО "Юнона" договором подряда от 05.06.2007г., обязанности по оплате выполненных работ должно нести ОАО "Юнона". Ссылается на отсутствие в договоре подряда N 481 от 15.06.2006г. обязанности подрядчика по устранению недостатков, выявленных после исполнения договора работ.

Оспаривая решение арбитражного суда области, ООО ПКФ "Инфанко" указывает на его необоснованность в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 343 897 руб. Утверждает, что истцом были полностью выполнены работы в рамках договора подряда N 481 от 15.06.2006г., что подтверждается актом на сумму 1 134 400 руб. Оценивает, как необоснованные, ссылки ответчика на смету от 02.08.2006г. и справку о стоимости выполненных работ и акт от 23.08.2006г., содержащие его исправления. Указывает, что данные документы были возвращены ответчиком лишь 02.12.2006г. без его подписи и без отказа от их подписания, ввиду чего не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу. Считает, что единственным документом, в котором сторонами согласована стоимость подрядных работ, является смета N 30 от 15.06.2006г. на сумму 1 265 266 руб. Полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в указанной смете содержатся работы и коэффициенты не соответствующие действительности. Ссылается на согласование сторонами стоимости спорных работ, указанных в смете, ввиду чего основания для неприменения ее значений у суда отсутствовали. Просит отменить решение суда в части взыскания с ЗАО "Жилстрой" 390503 руб. и принять новое решение о взыскании с ответчика задолженность по договору подряда N 481 от 15.06.2006г. в размере 734 400 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 35 092 руб. 37 коп.

Ответчик представил письменные возражения на апелляционную жалобу, изложенные в отзыве. Указывает, что при выполнении истцом подрядных работ им были использованы материалы ответчика, которые впоследствии были удержаны из стоимости работ по фактически выполненным объемам. Ссылается на право заказчика взыскать с подрядчика стоимость работ по устранению дефектов.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу ответчика.

Ответчик, извещенный судом надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в суд второй инстанции своего представителя не направил, заявил письменное ходатайство о рассмотрении спора в его отсутствие.

С учетом мнения представителя истца указанное ходатайство удовлетворено судебной коллегией в соответствии со статьями 41, 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 26.02.2008г. до 16 час.00 мин.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Смоленской области от 20.11.2007 года проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения принятого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции, 15.06.2006г. между ООО ПКФ "Инфанко" (подрядчик) и ЗАО "Жилстрой" (заказчик) был заключен договор подряда N 481 (т.1, л.д.7-8).

По условиям указанного договора субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению собственными силами работ по устройству кровли на пристройке к магазину "Юнона" в соответствии с условиями договора, проектной документацией и сметой (пункт 1.1).

Согласно пункту 2 договора, предварительная стоимость работ определена сторонами в размере 1 265 266 руб., в том числе НДС. При этом пунктом 1 договора предусмотрено, что оплата производится за фактически выполненные работы. Изменения объемов и стоимости устанавливаются сторонами в соответствующих соглашениях, являющихся неотъемлемой частью договора.

В период с 24.07.2006г. по 23.08.2006г. истец выполнил работы на сумму 1 134 400 руб., направив ответчику справку о стоимости КС-3 и акт о приемке выполненных работ КС-2.

По платежному поручению N 558 от 05.12.2006г. ЗАО "Жилстрой" частично оплатило истцу задолженность в размере 200 000 рублей.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ на сумму 734 400 руб., ООО ПКФ "Инфанко" обратилось с настоящим иском в суд.

В свою очередь, ответчик предъявил встречные требования о взыскании с истца убытков в размере 344 302 руб., связанных с устранением недостатков выполненных работ (т.1, л.д.64-65).

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции исходил из норм статьи 309 Гражданской кодекса Российской Федерации, в которой закреплено императивное правило исполнения обязательств надлежащим образом и в соответствии с их условиями, уменьшив заявленную ко взысканию сумму задолженности на стоимость материалов, предоставленных заказчиком с наценками и коэффициентами.

Отклоняя встречные исковые требования, арбитражный суд области сослался на отсутствие доказательств, подтверждающих факт некачественного выполнения истцом подрядных работ.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. К числу оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, предусмотренных указанной нормой, относятся и договоры.

В настоящем споре гражданские права и обязанности сторон возникли из договора подряда N 481 от 15.06.2006г. (т.1, л.д.7-8), правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Разновидностью подрядных сделок является договор строительного подряда (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации), понятие которого содержится в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу названной материальной нормы, по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При этом статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае составления сметы подрядчиком, она приобретает силу и становится обязательной частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Смета может быть приблизительной и твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Вместе с тем, при необоснованном уклонении заказчика от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку, указанная материальная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта.

Как следует из материалов дела, пунктом 2 спорного договора стороны определили стоимость подрядных работ в размере 1 265 266 руб., в том числе НДС.

В пункте 5.2 договора истец и ответчик установили, что заказчик обеспечивает рассмотрение и приемку актов выполненных работ в течение рабочих дней с момента их представления или возвращает с мотивированными возражениями. Окончательный расчет производится заказчиком не позднее 10 банковских дней после выполнения подрядчиком работ и подписания заказчиком акта выполненных работ.

Законодатель в статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепил правило, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Данные материальные нормы являются общими и применяются к любому договору, в том числе и к договору строительного подряда, являющемуся предметом рассмотрения настоящего спора.

Как следует из материалов дела, письмом от 17.11.2006г. истец направил в адрес ответчика для подписания акт выполненных работ от 23.08.2006г. и справку о стоимости выполненных работ (т.1, л.д.15-16). Указанные документы получены ответчиком 21.11.2006г.

Следовательно, отказ ЗАО "Жилстрой" от подписания указанных актов является основанием для принятия судом в качестве доказательства, подтверждающего выполнение истцом спорных работ, одностороннего акта, составленного и направленного подрядчиком.

Довод ответчика о том, что после проверки указанных актов из них была исключена стоимость материалов, а сами акты возвращены подрядчику, не подтверждается материалами дела.

Так, во-первых, доказательства того, когда именно исправленные ЗАО "Жилстрой" акты были вручены истцу, ответчиком не представлены.

Во-вторых, из исправлений, содержащихся на представленном ответчиком акте, усматривается, что им не оспаривается объем выполненных работ. Кроме того, как пояснил в судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца, указанный акт составлен ООО ПКФ "Инфанко" по просьбе ЗАО "Жилстрой" с применением тарифов и расценок, действующих для бюджетных организаций. В результате использования этих цен, стоимость подрядных работ оказалась даже выше той, которая была определена в соответствии со спорным договором.

В-третьих, исправления, содержащиеся на акте, составленном по просьбе ответчика, касаются размера стоимости выполненных работ. Вместе с тем, данная стоимость определена сторонами в подписанной ими без каких-либо замечаний смете, являющейся приложением к договору (т.1, л.д.9). Доказательств, подтверждающих несоответствие стоимости выполненных работ, указанной в спорном акте, данным сметы ответчиком, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Указание суда первой инстанции о том, что в силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации смета должна отражать реальные затраты и издержки, не означает невозможности применения к стоимости включенных в нее материалов согласованных сторонами цен.

Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен принцип свободы договора, существо которого состоит в добровольности волеизъявления граждан и юридических лиц на его заключение. Обязательность заключения договора, а, следовательно, и возможность понуждения к его заключению, может быть предусмотрена исключительно самим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Таким образом, согласившись на указанную в смете цену договора подряда, ЗАО "Жилстрой" не вправе было отказываться от уплаты причитающейся истцу стоимости, указанной в акте выполненных работ, исходя из этой цены.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции об отказе во взыскании заявленной истцом стоимости выполненных работ, рассчитанных в соответствии со сметой.

Требования истца в указанной части подлежат удовлетворению, за исключением уплаченной ответчиком после подачи иска по платежному поручению N 086 от 18.04.2007г. суммы в размере 50 000 руб. (734 400 - 50 000 = 684 400) (т.1, л.д.27).

Не соответствует действительности и вывод суда первой инстанции о применении истцом при расчете стоимости выполненных работ несуществующих коэффициентов. Ни в смете, подписанной сторонами, ни в акте выполненных работ, ни в справке об их стоимости коэффициенты не применялись (т.1, л.д. 9-12).

Поскольку истец исполнил свои обязательства по выполнению подрядных работ в рамках спорного договора, а ответчик - не оплатил их в соответствии с его условиями, к нему должна применяться ответственность, определенная гражданским законодательством.

Статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате, либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств, размер которых определяется учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При этом, в случае взыскания долга в судебном порядке, суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

Следовательно, неправомерно удерживая денежные средства истца, ответчик должен нести ответственность за пользование ими в виде уплаты процентов на них по ставке рефинансирования Банка России.

Проверив размер заявленных истцом процентов за пользование чужими денежными средствами, суд второй инстанции пришел к следующему.

Как усматривается из пункта 5.3 спорного договора, окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком не позднее 10 банковских дней после подписания им акта выполненных работ.

Таким образом, при необоснованном неподписании указанного акта, начало исчисления срока уплаты процентов следует определять через 10 дней после получения ответчиком этих актов.

Как следует из материалов дела, письмо с просьбой подписания акта выполненных работ было получено ЗАО "Жилстрой" 21.11.2006г. (т.1, ло.д.16).

Таким образом, срок уплаты процентов должен исчисляться с 01.12.2006г. по заявленную истцом дату - 10 апреля 2007 г.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции произведен перерасчет подлежащих взысканию процентов, исходя из ставки рефинансирования в размере 10,25 % годовых, действующей на дату вынесения настоящего постановления (телеграмма Банка России от 01.02.2008г. N 1975-У) и с учетом частичной оплаты ответчиком суммы долга в указанный период в размере 200 000 руб. (т.1, л.д.13). В результате произведенного расчета сумма процентов за просрочку исполнения денежного обязательства, составила 17 133 рублей 12 копеек.

Позиция истца, заключающаяся в необходимости исчисления срока уплаты процентов с 24.08.2006г. является ошибочной. Так, из имеющегося в материалах дела почтового уведомления о вручении ответчику заказной корреспонденции (т.1, л.д.17), неясно что конкретно было направлено ЗАО "Жилстрой".

Заявленные ответчиком доводы о ненадлежащем выполнении истцом спорным работ правомерно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре.

Из анализа указанной нормы следует, что при некачественном выполнении подрядных работ закон наделяет заказчика рядом альтернативных требований к подрядчику, применение которых зависит от его выбора.

В настоящем споре таким требованием заказчика работ (ЗАО "Жилстрой"), оформленного в виде встречного иска, явилось требование возмещения расходов на устранение недостатков (т.1, л.д.64-65).

В обоснование указанного требования ответчик сослался на акты от 17.05.2007г., от 04.05.2007г. 03.08.2006г. и от 31.07.2006г. (т.1, л.д. 69, 73, 79, 83, 90).

Проанализиров указанные документы, судебная коллегия не может принять их в качестве достаточных доказательств по делу в силу следующего.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Законодатель в статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установил, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнаружения.

В случае возникновения между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу данной материальной нормы следует, что в подтверждение некачественности выполненных работ заказчик вправе ссылаться как на соответствующие акты об их приемке, а также на извещение подрядчика об обнаружении скрытых недостатков, так и на заключения экспертизы.

Между тем, как указано выше, акт приемки работ от 23.08.2006г. со стороны ответчика не подписан. Следовательно, он не может являться доказательством, подтверждающим наличие претензий ЗАО "Жилстрой" в отношении качества выполненных работ. Акт от 23.08.2006г., составленный истцом с применением расценок, установленных для бюджетных организаций, и подписанный ответчиком с исправлениями не изменяет ни объем работ, принятых ЗАО "Жилстрой", ни содержит указания относительно недостатков работ (т.1, л.д.31-33).

Что касается извещения подрядчика об обнаружении недостатков выполненной работы, апелляционная инстанция считает необходимым отметить следующее.

Как следует из пункта 7.3 спорного договора наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются сторонами двусторонним актом.

Между тем, такие акты в материалах дела отсутствуют, а имеющиеся в них акты от 17.05.2007г., от 04.05.2007г. (т.1, л.д.69, 73, 79), составлены ответчиком в одностороннем порядке, спустя более, чем через три месяца после получения им акта выполненных работ. Доказательств того, что истец был надлежащим образом извещен о необходимости явиться на объект для его осмотра, ответчиком не представлено. Приложенные ЗАО "Жилстрой" в подтверждение извещения истца об обнаружении скрытых недостатков не содержат ни даты их направления, ни подписей направившего их лица (т.1, л.д.70, 71, 110, 111)

Кроме того, акт от 06.03.2007г. подписан представителем истца с возражениями.

По аналогичным основаниям судебной коллегией не принимаются и акты от 03.08.2006г. и от 31.07.2006г. (т.1, л.д.83, 90). Более того, данные акты составлены ответчиком в период, когда спорные работы еще не были завершены истцом.

При таких обстоятельствах одного лишь утверждения ответчика о наличии недостатков выполненных работ с приложением неподтвержденных истцом актов, является недостаточным для вывода о некачественном выполнении подрядчиком спорных работ.

От предусмотренной статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации экспертизы по делу стороны в суде первой инстанции отказались (т.1, л.д.59). Не было заявлено соответствующего ходатайства и в суде апелляционной инстанции. Более того, судебная коллегия считает, что проведение такой экспертизы маловероятно, поскольку в ходе рассмотрения дела установлено, что предполагаемые недостатки выполненного истцом ремонта были им же самим устранены.

Ссылка ответчика на заключение между ним и ОАО "Юнона" договора на ремонт кровли от 05.06.2007г. с условием финансирования стоимости работ за счет истца, во-первых, не соответствует тексту данной сделки (т.1, л.д.102-103), а, во-вторых, не является предусмотренным законом основанием для освобождения ответчика от оплаты выполненных работ.

При таких обстоятельствах, ввиду отсутствия предусмотренных законом средств доказывания, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

С учетом изложенного, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, пришел к выводу

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, государственная пошлина по иску в сумме 12 941 рублей 27 копеек и по апелляционной жалобе, поданной ООО ПКФ "Инфанко", в сумме 911 рублей 69 копеек, относятся на ответчика, а государственная пошлина по иску в сумме 1 263 рублей 65 копеек и по апелляционной жалобе, поданной ООО ПКФ "Инфанко", в сумме 88 рублей 31 копейка - на истца.

Отсюда следует, что с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по государственной пошлине в сумме 13852 рублей 96 копеек.

Расходы по встречному иску и по апелляционной жалобе, поданной ЗАО "Жилстрой", подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 20 ноября 2007 года по делу N А62-1622/2007 в части удовлетворения первоначальных исковых требований и распределения судебных расходов изменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Жилстрой", г.Смоленск в пользу общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Инфанко", г.Смоленск 701 533 рублей 12 копеек, в том числе - 684 400 рублей задолженности по договору и 17 133 рублей 12 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 13 852 рублей 96 копеек в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Никулова

Судьи

Н.А. Полынкина Е.В.Рыжова