Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2011 г. N 08АП-502/11

город Омск

13 апреля 2011 г.

Дело N А70-9243/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Зиновьевой Т.А., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-502/2011) общества с ограниченной ответственностью МПО "ТОИР" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010, принятое по делу N А70-9243/2010 (судья Лоскутов В.В.) по иску открытого акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767) к обществу с ограниченной ответственностью МПО "ТОИР" (ОГРН 1047200633985, ИНН 7202129105) о взыскании стоимости международной телефонной связи в размере 3455800 руб. 71 коп.,

третье лицо: открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ",

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО МПО "ТОИР" - представитель Глотов Н.Б. (паспорт, доверенность от 28.03.2011);

от ОАО "Ростелеком" - представитель Николаев Д.В. (паспорт, доверенность N 120 от 06.08.2010);

от ОАО "Уралсвязьинформ" - представитель не явился, извещено,

установил:

открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью МПО "ТОИР" (далее - ООО МПО "ТОИР", ответчик, податель жалобы), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (далее - ОАО "Уралсвязьинформ", третье лицо), о взыскании стоимости услуг международной телефонной связи в размере 3455800 руб. 71 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010 по делу N А70-9243/2010 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы 3455800 руб. 71 коп. основного долга; расходы по оплате государственной пошлины в размере 40 279 руб. Этим же решением ОАО "Ростелеком" из федерального бюджета возвращено 24 руб. 54 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО МПО "ТОИР" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

ОАО "Ростелеком" и ОАО "Уралсвязьинформ" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

ОАО "Уралсвязьинформ" надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО МПО "ТОИР" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО "Ростелеком" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 13 часов 00 минут 06.04.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон не явились.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим отмене, а заявленные исковые требования - оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Ростелеком" основывая исковые требования, указывает на то, что в апреле 2010 года ответчику были оказаны услуги международной телефонной связи на сумму 3455800 руб. 71 коп.

По утверждению истца, ООО МПО "ТОИР" при осуществлении вызова заключило, таким образом, с ОАО "Ростелеком" договор об оказании услуг международной телефонной связи посредством осуществления конклюдентных действий. Указанные действия, по мнению истца, свидетельствуют о согласии на принятие условий публичной оферты ОАО "Ростелеком", доведенной до сведения неограниченного круга лиц через средства массовой информации - "Российская газета" N 5 от 15.01.2008.

Факт оказания услуг связи, по мнению истца, подтверждается ОАО "Уралсвязьинформ", детализациями телефонных соединений, сертифицированным оборудованием по учету услуг связи.

Из предоставленной истцом детализации телефонных соединений, в период с 09 часов 13 минут 27 секунд 25 апреля 2010 года до 14 часов 20 минут 23 секунд 26 апреля 2010 года с телефонного номера (3452) 500032, было совершено 13 970 звонков длительностью 100 573 минут и стоимостью 3 455 800 руб. 71 коп. с НДС на Кубу, в Гамбию и Гватемалу (том 1 л.д. 4, 8-10, 17-242).

Учет данных соединений произведен автоматизированной системой расчетов "РETER-SERVICE BFN", имеющей сертификат соответствия регистрационный номер: ОС-1-СТ-0148, сроком действия с 21 ноября 2007 года по 21 ноября 2010 года (том 1 л.д. 11-12). Во второй половине дня 26.04.2010 услуги междугородней и международной связи с номера NGN (3452) 500032 были отключены (том 2 л.д. 12).

Поскольку ответчик в добровольном порядке услуги на сумму 3 455 800 руб. 71 коп. не оплатил, истец обратился с настоящим иском в суд.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии со статьями 779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно части 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) и пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Из положений указанных норм права следует, что оплате подлежат оказанные истцом и потребленные ответчиком услуги связи.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что между ОАО "Ростелеком" и ООО МПО "ТОИР" не был заключен договор на оказание междугородней и международной связи, путем совершения ответчиком акцепта на публичную оферту, размещенную в Российской газете от 15.01.2008.

15.01.2008 года в "Российской газете" N 5 (4562), ОАО "Ростелеком" опубликовало Публичную оферту о заключении договора на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи на условиях выбора ОАО "Ростелеком" как оператора междугородной и международной связи, при каждом вызове на территории Российской Федерации, за исключением субъекта РФ г.Москва (т. 2, л.д. 134).

Пунктом 3.1 публичной оферты установлено: "Физическое лицо или юридическое лицо, являющееся абонентом оператора местной связи, считается заключившим с Ростелекомом договор и принявшим все условия публичной оферты (акцептировавшим ее) в следующих случаях:

3.1.1 а) совершение физическим лицом или юридическим лицом, являющимся абонентом Оператора местной связи следующих фактических последовательных действий: набор "8" с Пользовательского оборудования; набор кода выбора сети телефонной связи ОАО "Ростелеком" при междугородном телефонном соединении ("55") или при международном телефонном соединении ("10"); набор кода зоны нумерации вызываемого абонента, набор абонентского номера вызываемого абонента, либо

б) совершение физическим лицом или юридическим лицом, являющимся абонентом Оператора местной связи следующих фактических последовательных действий: набор "8" и номера доступа к Услугам связи, оказываемым ОАО "Ростелеком" с помощью телефониста, информацию о котором Пользователь может получить через информационно-справочную службу "07" и (или) другую службу; заказ междугородного или международного телефонного соединения через телефониста посредством немедленной или заказной системы обслуживания в соответствии с правилами.

3.1.1 Установление телефонного соединения в результате совершения действий, указанных в подпункте а) или подпункте б) п. 3.1.1".

При этом, пользовательское оборудование означает пользовательское (оконечное) оборудование установленное в месте постоянного жительства (месте регистрации) Пользователя, являющегося физическим лицом, либо по месту нахождения Пользователя - юридического лица. Под местом нахождения Пользователя - юридического лица для целей настоящего договора понимается юридический адрес Пользователя и (или) иной адрес, по которому Пользователь осуществляет свою деятельность (пункт 1.7 публичной оферты).

В соответствии с Законом о связи под термином "пользовательское (оконечное) оборудование" понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенных к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей. Линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи (подпункты 7, 10 статьи 2).

Как следует из материалов дела, 09.10.2007 между ответчиком и третьим лицом заключен договор N 4700000007 о предоставлении телефонной услуги связи NGN, по условиям которого третье лицо обязалось предоставить ответчику дополнительные услуги телефонной связи NGN для переадресации входящих вызовов в соответствии с заданными условиями с выделением абонентского номера 500-032 (том 3 л.д. 114-115).

Согласно условиям договора, абоненту был выделен виртуальный номер 500 -032.

Пакет документов по услугам сети NGN утвержден приказом третьего лица N 929 от 05.07.2007 (том 3 л.д. 150-151), в том числе паспорт услуги "SIP-телефон" (том 4 л.д. 1-28).

Согласно паспорту услуги "SIP-телефон", а также из объяснений сторон, следует, что услуги связи NGN оказываются путем передачи речевого трафика с абонентского устройства пользователя по сети Интернет на голосовой шлюз третьего лица, а далее - трафик абонента передается оператору дальней связи - истцу по сети традиционной телефонии с коммутацией каналов, соответствующей требованиям защиты сетей связи. При этом количество одновременно входящих и исходящих вызовов от абонентского устройства практически не ограничено и зависит лишь от используемого абонентом оборудования, а для пользования данной услугой необходимо сообщение пользователем своего логина и пароля, после чего доступ к виртуальному номеру может осуществляться с любой географической точки мира и любого IP адреса.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что договор о предоставлении телефонной услуги связи NGN от 09.10.2007 N 4700000007 не содержит положений о согласовании сторонами признаков, индивидуализирующих пользовательское оборудование ответчика, поскольку SIP адрес (не является идентификатором оборудования ответчика, а является адресом, используемым для установления сеанса - входа в сеть на базе протокола SIP (англ. Session Initiation Protocol - протокол установления (инициации) сеанса).

В данном случае виртуальный номер 500-032 не привязан к телефонному аппарату или иному оборудованию ответчика и не является пользовательским оборудованием в понимании Закона о связи.

В силу пункта 2 статьи 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (пункт 1 статьи 438 ГК РФ).

Таким образом, достоверно должно быть установлено, что акцепт исходит от надлежащего лица.

Из анализа материалов дела в их совокупности, с учетом указанных выше норм права, следует, что ООО МПО "ТОИР" не является лицом, которому адресована публичная оферта, опубликованная в Российской газете от 15.01.2008.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что в деле отсутствуют допустимые и относимые доказательства, свидетельствующие о совершении конклюдентных действий ООО МПО "ТОИР" по публичной оферте.

Так, данные выводы подтверждаются тем, что ни выделенный абоненту SIP адрес, ни выделенный ему виртуальный номер (3452)-500-032 не позволяют определить адрес установки конечного оборудования, с которого совершен звонок.

В данном случае, вызов может происходить, в том числе, из личного кабинета пользователя, вход в который осуществляется с сайта оператора, посредством ввода имени учетной записи пользователя (SIP адрес) и пароля.

По мнению истца, фактом, подтверждающим оказание ответчику услуг по междугородней и международной связи является детализация телефонных соединений, согласно которой исходящие вызовы осуществлялись на Кубу, в Гамбию и Гватемалу в период с 09 часов 13 минут 27 секунд 25 апреля 2010 года до 14 часов 20 минут 23 секунд 26 апреля 2010 года всего 13 970 соединений на сумму 3 455 800 руб. 71 коп. с НДС (том 1 л.д. 4, 8-10, 17-242). Исходящие звонки совершались с учетной записи, выделенной ответчику по договору с местным оператором связи.

Между тем, договор о предоставлении телефонной услуги связи NGN от 09.10.2007 N 4700000007, не содержат информации о выделении ответчику уникального пароля, необходимого для входа в личный кабинет, а также для аутентификации абонента компьютерной системой истца и третьего лица при пользовании услугой.

В соответствии с условиями договора абоненту предоставляются дополнительные услуги телефонной связи NGN для переадресации входящих вызовов с выделением абонентских номеров 500-032. В качестве приложения в п.8.4. договора значится Абонентская карточка.

Однако доказательств передачи абонентской карточки, а также того, то ответчику был предоставлен уникальный пароль, истец суду также не предоставил.

Понятие абонента приведено в пункте 2.1 статьи 2 Закона о связи абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Правила оказания услуг связи по передаче данных (утверждены Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32), так же как и Правила оказания телематических услуг связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575) дают определение абонента как пользователя подобных услуг, которому выделен уникальный код идентификации.

В соответствии с пунктом 1 приложения N 1 Правил применения автоматизированных систем расчетов, утв. Приказом Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 N 73 "Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов" автоматизированная система расчетов обеспечивает возможность регистрации (формирования) и хранения для каждого абонента следующей информации: не менее двух идентификационных признаков лицевого счета (по отдельности или в совокупности), являющихся уникальными; регистрационных данных договора (договоров) об оказании услуг связи: уникального номера (номеров), начала действия, срока окончания действия или условий прекращения оказания услуг, тарифного плана; перечня назначенных абоненту абонентских номеров и (или) уникальных кодов идентификации; номеров SIM-карт (при их наличии); вида (типа) пользовательского (оконечного) оборудования (при наличии); сведений об абоненте (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения (место государственной регистрации) - для юридического лица); признака, отражающего выбор тарифного плана; данных для начисления налогов (при необходимости); уникальных номеров или номеров лицевых счетов (при раздельных начислениях за оказываемые услуги) абонента; сведений, необходимых для доставки счетов абоненту.

Следовательно, совокупность пароля, SIP-адреса и телефонного номера не соответствует требованиям уникальности, в связи с чем совокупность указанных выше данных не дает возможность идентифицировать любые соединения с данного номера как осуществленные с пользовательского оборудования, принадлежащего ответчику.

Как следует из материалов дела с абонентского устройства (3452) 500-023 в рассматриваемый период времени (с 09 часов 13 минут 27 секунд 25 апреля 2010 года до 14 часов 20 минут 23 секунд 26 апреля 2010 года), было совершено 13 970 звонков общей длительностью 100 573 минут в Гамбию, Гватемалу, Кубу. Между тем, ответчик находится в городе Тюмени и филиалов не имеет (том 1 л.д. 121-123). Видом деятельности ответчика является - работы по монтажу, ремонту, техническому обслуживанию электрооборудования на территории города Тюмени.

В силу пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" установлено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Для защиты от несанкционированного доступа к программным средствам узлов связи сетей фиксированной телефонной связи операторы связи обеспечивают принятие мер, исключающих возможность доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором связи порядок доступа к сети связи (подпункт "а" пункта 7 приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1).

Таким образом, оператор связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Представленные истцом сертификаты соответствия сертифицированной аппаратуры связи "РETER-SERVICE BFN" не доказывают, что истец осуществлял контроль предоставления услуг в адрес определенного пользовательского оборудования.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств, позволяющих достоверно установить, что рассматриваемая услуга оказывалась именно ответчику.

Кроме того, проанализировав условия договора о предоставлении телефонной услуги связи NGN N 4700000007 от 09.10.2007 с учетом статьи 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что при представляемые оператором дополнительные услуги телефонной связи NGN, в рамках указанного договора предполагали, наряду с выделением абонентского номера 500-032, предоставление указанной связи лишь для переадресации входящих вызовов в соответствии с заданными условиями к каковым относились: последовательная переадресация по списку; переадресация в случае занятости; переадресация в случае "отсутствия ответа"; переадресация в соответствии с номером вызывающего абонента (п.2.1. договора).

Положениями указанного договора, как и приказом об утверждении пакета документов по услугам сети NGN, с приложением N 1 "Паспорт услуги" (т.3.л.д.150-151, т.4 л.д.1-8) значение понятие переадресации не раскрыто и не определено. Кроме того, буквальное толкование положений пункта 2.1. договора позволяет прийти к выводу, что услуги, связанные с переадресацией должны оказываться абоненту, в конкретных, предусмотренных пунктами 2.1.1-2.1.4 договора случаях и как следствие оператором контролироваться.

Из представленных истцом доказательств, в том числе детализации соединений не следует, что оказанные им ответчику дополнительные услуги телефонной связи NGN, оказывались в связи с переадресацией входящих вызовов в соответствии с каким-либо из заданных согласно договору условий и контролировались оператором связи.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Истец, не соглашаясь с доводами ответчика, должен был представлять доказательства, опровергающие доводы последнего и подтверждающие исковые требования. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неподтвержденности факта оказания истцом услуг междугородней и международной связи ответчику на заявленную сумму.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при вынесении решения у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения исковых требований.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010 по делу N А70-9243/2010 в виду несоответствия выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела подлежит отмене, апелляционная жалоба- удовлетворению. В удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

Государственная пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010 по делу N А70-9243/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества "Ростелеком" отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Ростелеком" в пользу общества с ограниченной ответственностью обществу с ограниченной ответственностью МПО "ТОИР" 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева