Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2008 г. N 20АП-2148/2007

г. Тула

Дело N А62-2665/2006

19 августа 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2008 г.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Л.А.,

судей Е.И. Можеевой, М.В. Никуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Андреевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кадилина Александра Владимировича на решение Арбитражного суда Смоленской области от 19 июня 2008 года по делу N А62-2665/2006 (судья Шапошников И.В.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Кадилина Александра Владимировича к муниципальному образованию город Смоленск,

третье лицо: муниципальное учреждение культуры "Центральный парк культуры и отдыха "Лопатинский сад",

о взыскании 449 520 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кадилин А.В. - предприниматель, свидетельство 67 N 000652171, выдано 25.03.2004, паспорт 66 00 289175, выдан 10.12.2001;

от ответчика: Сидоренков Д.Н. - представитель по доверенности N 1-1757 от 21.04.2008;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кадилин Александр Владимирович (далее - ИП Кадилин А.В.) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к муниципальному образованию город Смоленск (далее - МО г. Смоленск) о возмещении убытков в виде реального ущерба в сумме 10 324 руб. 20 коп. и упущенной выгоды в сумме 449 520 руб.

Определением суда от 17.07.2006 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУК "Центральный парк культуры и отдыха "Лопатинский сад".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 22.08.2006 исковые требования удовлетворены частично, с администрации г. Смоленска за счет казны г. Смоленска в пользу ИП Кадилина А.В. взыскан ущерб в виде стоимости охранных услуг в размере 10 000 руб. В остальной части иска отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 25.10.2006 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22.02.2007 судебные акты первой и апелляционной инстанций в части отказа во взыскании упущенной выгоды в сумме 449 520 руб. отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Смоленской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 07.05.2007 исковые требования ИП Кадилина А.В. о взыскании упущенной выгоды в сумме 449 520 руб. удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2007 решение суда от 07.05.2007 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12.12.2007 судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Смоленской области.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 25.04.2008 в порядке ст. 47 АПК РФ произведена замена ненадлежащего ответчика по делу - Администрации г. Смоленск на надлежащего - МО г. Смоленск.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 19.06.2008 с учетом определения об исправлении описки от 19.06.2008 в удовлетворении иска в части взыскания упущенной выгоды в сумме 449 520 руб. отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИП Кадилин А.В. обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель ссылается на то, им были представлены полные контррасчеты упущенной выгоды с учетом предполагаемых расходов с учетом работы торговой точки. Расчет упущенной выгоды произведен на основании главы 26.3 Налогового кодекса РФ.

Заявитель указывает, что суд не принял во внимание доводы, изложенные в возражениях на отзывы ответчика и третьего лица от 25.04.2008 и 16.05.2008.

Заявитель полагает, что рассчитанные ответчиком расходы документально не подтверждены. При этом ответчиком не был представлен собственный расчет упущенной выгоды.

В апелляционной жалобе указано, что при расчете вмененного дохода расходы, которые должен понести плательщик, уже учтены, будь то арендная плата или иные расходы. Вычеты расходов из вмененного дохода неправомерны и не обоснованны. Такая позиция подтверждается судебной практикой и письмом УФНС по Смоленской области от 19.05.2008.

МО г. Смоленск с доводами апелляционной жалобы не согласилось. В отзыве на апелляционную жалобу указывает, что рассчитанный истцом размер упущенной выгоды не содержит состава затрат и не подтвержден документально.

МУК "Центральный парк культуры и отдыха "Лопатинский сад" также не согласен с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что судом дана надлежащая оценка представленным доказательствам, решение суда является законным и обоснованным.

Третье лицо заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривалось в отсутствие неявившегося лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение представителей истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения первого заместителя главы г. Смоленска от 15.03.2004 N 194-р Управлением по потребительскому рынку и развитию предпринимательства администрации г. Смоленска был проведен конкурс на право размещения торговых точек в МУК "ЦПКиО "Лопатинский сад". Результаты конкурса утверждены протоколом заседания конкурсной комиссии на размещение торговых точек на летний период в МУК "ЦПК и О "Лопатинский сад" от 31.03.2004.

Одним из победителей конкурса на размещение торговой точки был признан ИП Кадилин А.В.

29 апреля 2004 директор учреждения Шилин И.Н. предоставил предпринимателю место для размещения торговой точки, а 20.04.2004 истцу было выдано разрешение на право торговли в парке.

Письмом от 17.05.2004 N 76 директор парка обратился к предпринимателю Кадилину А.В. с требованием убрать торговую палатку, которая находилась у подножья памятника федерального значения, так как размещение торговой точки не согласовано с ОГУК "Центр по охране и использованию памятников истории и культуры".

Учитывая, что место расположения торговой точки не было определено и ИП Кадилин А.В. не смог приступить к торговле, он обратился в арбитражный суд с иском о признании незаконными действий должностных лиц Администрации г. Смоленска и директора МУК "ЦПКиО "Лопатинский сад" и понудить администрацию г. Смоленска предоставить место для торговли.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 14.02.2005 по делу N А62-4459/04 в удовлетворении исковых требований было отказано. Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Смоленской области от 11.07.2005 решение суда отменено и бездействие администрации г. Смоленска по исполнению результатов конкурса, утвержденных протоколом заседания комиссии от 31.03.2004, в части определения и предоставления истцу в МУК "ЦПКиО "Лопатинский сад" места для размещения торговой точки признано незаконным. Суд обязал администрацию г. Смоленска в течение 10 дней с момента получения решения восстановить нарушенное право истца по предоставлению места для размещения торговой точки на территории МУК "ЦПКиО "Лопатинский сад", полученное по результатам конкурса, утвержденного протоколом заседания комиссии от 31.03.2004, обеспечив определение места размещения торговой точки.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 30.11.2005 года постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Смоленской области от 11.07.2005 оставлено без изменения.

Истец, ссылаясь на то, что место расположения торговой точки в нарушение принятых судебных актов не было определено, в результате чего он не смог приступить к торговле и понес убытки, истец обратился в суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что истец при определении размера упущенной выгоды по правилам главы 26 Налогового кодекса РФ учитывал время фактического простоя, площадь земельного участка, корректирующий коэффциент, коэффициент-дефлятор, а также базовую доходность в месяц. Однако истец не принял во внимание затраты по установке и обслуживанию торговой точки.

При этом суд пришел к выводу о том, что расходы по установке торговой точки за два года составили 590 578 руб. 32 коп., и значительно превышают сумму предъявленной упущенной выгоды.

Оставляя решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.06.2008 без изменения, арбитражный суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 15 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Из определения упущенной выгоды, данного в пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ следует, что таковой являются неполученные доходы, получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии со ст. 1069 Гражданского кодекса РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

Убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности.

При предъявлении требования о возмещении убытков как в виде реальных расходов, так и в виде упущенной выгоды потерпевший должен доказать их размер, совершение ответчиком противоправных действий (бездействие), причинную связь между действиями (бездействием) ответчика и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А-62-4459/04 установлен факт неправомерности действий (бездействия) администрации г. Смоленска по исполнению результатов конкурса, утвержденных протоколом заседания комиссии от 31.03.2004, в части определения и предоставления истцу в МУК "ЦПКиО "Лопатинский сад" места для размещения торговой точки.

В силу ст. 69 АПК РФ данные обстоятельства имеют преюдициальное значение и не подлежат доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

В обоснование размера упущенной выгоды в сумме 449 520 руб. истцом представлен расчет, составленный по правилам исчисления вмененного дохода с учетом корректирующих коэффициентов.

Согласно данному размер предполагаемого месячного дохода истца во время фактического простоя (май-октябрь 2004 года, апрель-октябрь 2005 года) определен как произведение базовой доходности (в 2004 году - 700 руб., в 2005 году - 1000 руб.) на физический показатель - площадь зала обслуживания посетителей в квадратных метрах (100 кв.м.) на корректирующий коэффициент К2, корректирующий коэффициент К3.

В письме от 27.05.2008 Управление Федеральной налоговой службы по Смоленской области указывает, что независимо от фактически полученных доходов и расходов, при расчете единого налога на вмененный доход учитывается базовая доходность, установленная пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ (том 4, л.д. 25-26).

Разъяснения, касающиеся размера упущенной выгоды, даны в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, из которых усматривается, что этот размер должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Между тем в расчет истца не включены расходы, непосредственно влияющие на получение предпринимателем дохода, а именно, затраты по установке и обслуживанию торговой точки.

Как следует из понятия вмененного дохода, содержащегося в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, он применяется исключительно в целях главы 26.3 названного Кодекса для расчета налога по установленной ставке. Налог подлежит уплате независимо от наличия или отсутствия доходов в отчетном периоде.

Понятие вмененного дохода и значение иных составляющих формул расчета единого налога, к числу которых относится и установление повышающих (понижающих) коэффициентов базовой доходности по своей сути относится к сфере экономических, а не налоговых, отношений и не может быть применено в рамках настоящего гражданско-правового спора при исчислении упущенной выгоды.

При этом сущность вмененного дохода при расчете налога и сущность неполученных доходов (упущенной выгоды) при расчете убытков различны.

Данный вывод подтверждается судебно-арбитражной практикой (определение ВАС РФ от 20.06.2008 N 6091/08).

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что расчет, произведенный истцом по правилам исчисления вмененного дохода с учетом корректирующих коэффициентов, является неверным и не может быть применен судом при определении размера упущенной выгоды.

В связи с чем довод заявителя апелляционной жалобы о том, что расчет упущенной выгоды произведен им на основании главы 26.3 Налогового кодекса РФ, подлежит отклонению.

Иных доказательств, подтверждающих размер неполученных доходов истца в связи с непредставлением ему места для торговли, в деле не содержится.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции по праву признал не подлежащими удовлетворению требования истца в части взыскания 449 520 руб. упущенной выгоды.

При этом не могут быть приняты доводы заявителя о том, что при расчете вмененного дохода расходы, которые должен понести плательщик, уже учтены, будь то арендная плата или иные расходы. Как установлено судебной коллегией, сущность вмененного дохода при расчете налога и сущность упущенной выгоды при расчете убытков не идентичны, поэтому правила исчисления вмененного дохода не могут быть применены к расчету суммы упущенной выгоды.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Смоленской области от 19 июня 2008 года с учетом определения об исправлении описки от 19 июня 2008 года принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Арбитражного суда Смоленской области от 19 июня 2008 года по делу N А62-2665/2006 с учетом определения об исправлении описки от 19 июня 2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кадилина Александра Владимировича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Юдина

Судьи

Е.И. Можеева М.В. Никулова