Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2008 г. N 20АП-2198/2008

город Тула

29 августа 2008 г.

Дело N А68-1680/08-108/15

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2198/08) общества с ограниченной ответственностью "Аэрозоль Новомосковск"

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 21.05.2008 по делу N А68-1680/08-108/15 (судья Е.В. Андреева), принятое

по заявлению Тульской таможни

к обществу с ограниченной ответственностью "Аэрозоль Новомосковск",

третье лицо: открытое акционерное общество "Нижегородский химико-фармацефтический завод",

о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Тульской таможни - Кондаурова Л.А., главный государственный таможенный инспектор отдела товарной номенклатуры и товарного ограничения, доверенность от 14.05.2008 N 03-19/3610; Акулова О.Н., главный государственный таможенный инспектор правового отдела, доверенность от 08.04.2008 N 03-19/2999;

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "Аэрозоль Новомосковск" - Миронченко О.М., заместитель генерального директора по логистике, доверенность от 21.04.2008 б/н; Морозов Ю.Л,, доверенность от 09.04.2008 б/н,

от третьего лица: открытого акционерного общества "Нижегородский химико-фармацефтический завод" не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

Тульская таможня (далее - Таможня, таможенный орган, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Аэрозоль Новомосковск" (далее - ООО "Аэрозоль Новомосковск", Общество) к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 21.05.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Представителем ООО "Аэрозоль Новомосковск" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно экспертного заключения ООО "Патентно-правовая фирма "ЮС" от 11.07.2008.

Представители таможни возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Апелляционный суд отклоняет указанное ходатайство, исходя из следующего.

В силу ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Однако представители Общества в нарушение вышеназванных норм не обосновали невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции, а также не заявляли ходатайства о проведении экспертизы и приобщении к делу указанных доказательств.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле. Направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд пришел к выводу, что неявка представителя открытого акционерного общества "Нижегородский химико-фармацефтический завод" (далее - ОАО "Нижегородский химико-фармацефтический завод") не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.11.2007 ООО "Аэрозоль Новомосковск" (Поставщик) заключило с АО "Химфарм" (Казахстан) (Покупатель) договор N А-111 на поставку алюминиевых труб для упаковки мазей (т.1,л.41-45).

Из пункта 1.1. указанного контракта следует, что изготовителем и грузоотправителем является Общество (т.1,л.41).

Согласно спецификации - заявке от 01.11.2007 N 1 к данному контракту Общество должно поставить Покупателю, в частности, тубу алюминиевую ТА-1-25-120 "Левомеколь мазь" в количестве 299520 штук, общей стоимостью 739814,4 руб. (т.1,л.46).

В декабре 2007 Общество произвело тубы алюминиевые ТА-1-25-120 "Левомеколь мазь" в количестве 301080 штук и передало его представителю АО "Химфарм" в количестве 299520 штук по товарно-транспортной накладной N 1/Ц15-а-01 от 10.01.2008 (т.1,л.49) и счету - фактуре N 2 от 10.01.2008 (т.1,л.48).

14.01.2008 ООО "Аэрозоль Новомосковск" по ГТД N 1016020/140108/0000430 произвело таможенное оформление в режиме "экспорт" товара - пустых алюминиевых туб с литографией вместимостью 25 грамм серии "Левомеколь мазь" в количестве 299520 штук, указав в графе "отправитель"- ООО "Аэрозоль Новомосковск", "получатель"- АО "Химфарм", "производитель" - ООО "Аэрозоль Новомосковск", "условия поставки" - FСА Новомосковск (т.1,л.110-112).

27.02.2008 АО "Химфарм" получило товар на территории Казахстана и продекларировано в таможенном органе по таможенной декларации N 51321/27028/0000937 (т.1,л.199).

На основании решения Тульской таможни от 28.01.2008 N 3 назначено проведение общей таможенной ревизии Общества по вопросам соблюдения таможенного законодательства, правомерности использования объектов интеллектуальной собственности (т.1,л.15).

В ходе поверки установлено, что товар - туба алюминиевая ТА-1-25-120 "Левомеколь мазь" произведен ООО "Аэрозоль Новомосковск" с нанесением товарного знака "Левомеколь" и продан без разрешения на использование товарного знака "ЛЕВОМЕКОЛЬ" владельца товарного знака ОАО "Нижегородский химико-фармацефтический завод", что зафиксировано в акте общей таможенной ревизии от 31.01.2008 N 10116000/310108/00003 (т.1, л 90-93).

По данному факту 04.02.2008 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ, о чем вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 04.02.2008 N 10116000-008/2008 (т.1,л.1-5).

Определением от 21.03.2008 по данному делу назначена товарная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Тульской торгово-промышленной палаты (т.1, л.187-188).

Тульской торгово-промышленной палатой проведено исследование товаров. Согласно акту экспертизы от 28.03.2008 N 050-02-0098 предъявленный на экспертизу товар является упаковкой для мази и не является заготовкой, так как не требует дальнейшей металлургической переработки (т.1, л.189-190).

По факту незаконного использования товарного знака Тульской таможней составлен протокол об административном правонарушении от 04.04.2008 N 10116000-008/2008 (т.2, л.131-134).

В порядке абз.3 ч.3 ст.23.1 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении переданы таможенным органом в Арбитражный суд Тульской области для рассмотрения вопроса о привлечении ООО "Аэрозоль Новомосковск" к административной ответственности по ст.14.10 КоАП РФ.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя требования таможенного органа, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Согласно ст. 1 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон N 3520-1), действовавшего на момент производства товара и проведения его таможенного оформления, под товарным знаком понимаются обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее - товары) юридических или физических лиц.

В силу п. 1 ст. 4 Закона никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

В соответствии с п. 2 ст. 4 Закона нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории РФ товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях к продаже товаров; в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2001 N 287-О следует, что нарушением прав владельца товарного знака следует признать несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, - в отношении однородных товаров.

Согласно подпункту 14 пункта 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются товарные знаки и знаки обслуживания.

Интеллектуальная деятельность охраняется законом (п.2 ст. 1225 ГК РФ).

Статьей 1229 ГК РФ закреплено право гражданина или юридического лица, обладающего исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель) использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Как следует из нормы ст.1252 ГК РФ, закрепленной в п. 4, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст.1477 ГК РФ).

На территории Российской Федерации, согласно ст. 1479 ГК РФ, действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В силу ст. 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

В соответствии с п.2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п.3 ст. ст. 1482 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 1515 ГК РФ устанавливает, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Как установлено судом и следует из материалов дела, товарный знак "ЛЕВОМЕКОЛЬ" зарегистрирован в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте) на основании свидетельства N 162803 от 31.03.1998 сроком действия регистрации до 20.11.2016 на товар 5 класса- мази медицинские (т.1,л.86-87).

Согласно указанному свидетельству правообладателем товарного знака "ЛЕВОМЕКОЛЬ" является ОАО "Нижегородский химико-фармацефтический завод".

Согласно письму генерального директора группы компаний ОАО "Нижегородский химико-фармацефтический завод" от 24.01.2008 N 03-1-36/4 Общество и АО "Химфарм" никаких прав на использование товарных знаков "ЛЕВОМЕКОЛЬ" не имеют (т.1,л.84-85).

Как следует из акта экспертизы от 28.03.2008 N 050-02-0098, туба алюминиевая ТА-1-25-120 с нанесенной надписью "Левомеколь мазь" представляет собой упаковку для мази, а не заготовку, поскольку не требует дальнейшей металлургической переработки (т.1,л.189-190).

При проведении экспертизы эксперт руководствовался ГОСТ 16299-78 "Упаковывание. Термины и определения", ГОСТ 17527-2003 "Упаковка. Термины и определения", ГОСТ 25501-82 "Заготовки и полуфабрикаты из цветных металлов и сплавов. Термины и определения".

Проанализировав указанное заключение эксперта, основные термины и определения ГОСТа и оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что алюминиевая туба с нанесенной на ней надписью "Левомеколь мазь" является упаковкой, что свидетельствует о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ.

Довод жалобы о том, что в действиях Общества отсутствует событие административного правонарушения, поскольку товар является не упаковкой, а заготовкой, не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В материалы дела представлены технические условия ТУ-1417-006-43549475-2001, в соответствии с которыми ООО "Аэрозоль Новомосковск" изготавливает алюминиевые тубы, предназначенные для упаковывания и хранения косметических препаратов, препаратов фармакологии и т.д.

Кроме того, в п.1.1. контракта N А-111 от 01.11.2007, заключенного между Обществом и АО "Химфарм", указано, что продавец обязуется передавать в собственность покупателю, а покупатель принять и оплатить товар - алюминиевые тубы для упаковки мазей.

Ссылка апелляционной жалобы на справку ФГУ ФИПС несостоятельна, поскольку в данной справке изложен порядок регистрации товарного знака "ЛЕВОМЕКОЛЬ".

Из содержания справки не следует однозначного вывода о том, нарушено или нет исключительное право ОАО "Нижегородский химико-фармацефтический завод" на товарный знак "ЛЕВОМЕКОЛЬ".

Более того, исполняющая обязанности заведующего отделом правового обеспечения ФГУ ФИПС Е.В. Сорокина в приложении к письму от 03.04.2008 указала, что в компетенцию ФГУ ФИПС не входит оценка наличия или отсутствия оснований для возбуждения дела об административном правонарушении (т.2,л.38).

Результаты исследований приведены в форме справки, но не официального отчета, который можно было бы рассматривать в качестве доказательства по делу об административном правонарушении.

Не может быть принят во внимание и довод апелляционной жалобы о том, что ссылки суда первой инстанции на ГОСТ в иных целях, чем указано в ст. 46 Федерального Закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ), не имеют юридической силы, в связи со следующим.

Согласно ст. 46 Закона N 184-ФЗ со дня вступления в силу настоящего Закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества ;охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных или растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

В процессе производства по делу об административном правонарушении у таможенного органа и у суда первой инстанции возникла необходимость исследования процесса производства спорного товара для разрешения вопроса о том, является ли продукция - туба алюминиевая упаковкой или заготовкой. Для этого потребовались специальные познания в производственном процессе. Госстандартами устанавливаются термины и определения основных понятий в области упаковки и заготовки продукции.

Ссылка подателя жалобы на нарушение норм процессуального права, выразившиеся в том, что Общество не смогло воспользоваться своим правом заявить отвод эксперту, так как не было ознакомлено с кандидатурой эксперта, не может быть принята во внимание, так как опровергается материалами дела.

В соответствии с ч.4 ст.26.2 КоАП РФ до направления определения для исполнения судом орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Как следует из материалов дела, ООО "Аэрозоль Новомосковск" направлено определение о назначении экспертизы факсимильной связью с последующей досылкой, в котором разъяснялись права, предусмотренные ч.4 ст. 26.4 КоАП РФ (т.1,л.181).

Более того, 24.03.2008 генеральный директор Общества лично получил названное определение (т.1, л.184-185).

Факт заинтересованности эксперта в результатах экспертизы Обществом, в нарушении ст.65 АПК РФ, не доказан, кроме того, эксперт Сосков В.В. опрошен в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, что позволило разрешить все неустранимые сомнения.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не вызвал в судебное заседание специалиста Роспатента и, соответственно, не исследовал доказательства невиновности ООО "Аэрозоль Новомосковск", не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В силу п.2 ст. 65 ПАК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

То обстоятельство, что судом не был опрошен специалист Роспатента, не может являться основанием для изменения или отмены решения, указанным в ст. 270 АПК РФ, поскольку, удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции исходил из их обоснованности, указав на наличие в материалах дела достаточных доказательств, подтверждающих наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Несостоятельна и ссылка подателя жалобы на то, что товар (алюминиевая туба) вводился в гражданский оборот за пределами Российской Федерации, так как в соответствии с подп.1 п.2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Факт введения спорного товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации подтверждается контрактом и ГТД, в которых указаны условия поставки товара FСА - Новомосковск, а также товарно-транспортной накладной от 10.01.2008 N 1/Ц15-а-01 и счетом-фактурой от 10.01.2008 N 2. Из анализа указанных документов следует, что Общество передало товар покупателю в г. Новомосковске, то есть на территории Российский Федерации. Товар вывезен покупателем с территории России в Казахстан самовывозом.

Остальные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, отклоняются апелляционным судом как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

В связи с этим, на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная ООО "Аэрозоль Новомосковск" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь п.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 21.05.2008 по делу N А68-1680/08-108/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Аэрозоль Новомосковск" (301651, Тульская область, г. Новомосковск, ул. Свободы, д.8) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 30.05.2008 N 1893.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева О.Г. Тучкова