Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2011 г. N 08АП-1396/11

город Омск

13 апреля 2011 г.

Дело N А46-11656/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1396/2011) общества с ограниченной ответственностью "Супермаркет "Семейный" на решение Арбитражного суда Омской области от 13 января 2011 года по делу N А46-11656/2010 (судья Погосткина Е.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Мистерия +" (ОГРН 1057748594991, ИНН 7727556065) к обществу с ограниченной ответственностью "Супермаркет "Семейный" (ОГРН 1055501100863, ИНН 5501090815), при участии в качестве третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Стар Медиа Дистрибьюшн" (ОГРН 1077762005090, ИНН 7723633907), о взыскании 2 000 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Мистерия +" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Супермаркет "Семейный" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Стар Медиа Дистрибьюшн" - не явился, извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Мистерия+" (далее - ООО "Мистерия+") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Супермаркет "Семейный" (далее - ООО "Супермаркет "Семейный") о взыскании 2 000 000 руб. 00 коп. компенсации за бездоговорное распространение аудиовизуального произведения "О, счастливчик!", записанного на оптический диск в формате DVD.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований до 3 333 333 руб. 34 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стар Медиа Дистрибьюшн" (далее - ООО "Стар Медиа Дистрибьюшн").

Определением суда от 14.12.2010 к производству принято встречное исковое заявление ООО "Супермаркет "Семейный" к ООО "Мистерия +" и ООО "Стар Медиа Дистрибьюшн" о признании лицензионного договора от 14.09.2009 N 064/09 DVD недействительным в связи с отсутствием его государственной регистрации, исключительной лицензии у лицензиара.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13 января 2011 года по делу N А46-11656/2010 с ООО "Супермаркет "Семейный" в пользу ООО "Мистерия +" взыскано 3 333 333 руб. 34 коп. компенсации в размере двукратной стоимости права за бездоговорное распространение аудиовизуального произведения под названием "О, счастливчик!", записанного на оптический диск в формате DVD, а также 39 666 руб. 67 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "Супермаркет "Семейный" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Супермаркет "Семейный" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании размера компенсации в разумных пределах. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что, заявив о взыскании с ответчика компенсации в размере 3 333 333 руб. 34 коп. в связи с фактом продажи одного нелицензионного диска стоимостью 205 руб., истец фактически пытается неосновательно обогатиться за счет ответчика. Податель жалобы просит определить компенсацию в размере, не нарушающем законные интересы ответчика. Доводов относительно отказа в удовлетворении встречного иска ответчик не приводит.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Мистерия+" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон и третьего лица не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От ООО "Мистерия+" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем, законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется судом апелляционной инстанции только в части удовлетворения первоначального иска.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность судебного акта в обжалуемой части, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение в этой части подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 14.09.2009 между ООО "Стар Медиа Дистрибьюшн" (лицензиар) и ООО "Мистерия +" (лицензиат) заключен лицензионный договор N 064/09_DVD-104 о предоставлении права использования Фильма, в соответствии с которым лицензиар предоставляет лицензиату права на исключительной основе и неисключительной основе в отношении соответствующих способов использования фильма в течение срока, в пределах территории и за предусмотренное договором вознаграждение, а лицензиат принимает указанные права, обязуется выплатить лицензиару вознаграждение, а также выполнять иные обязанности, возложенные на него договором (пункт 2.1 договора).

В силу пункта 1.1 договора под фильмом подразумевается аудиовизуальное произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений, с сопровождением звуком и предназначенное для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Название фильма: "О, Счастливчик!".

В пункте 1.5 договора стороны установили, что лицензиат вправе реализовать права, предоставленные ему в соответствии с настоящим договором, в период с 05.10.2009 по 01.05.2013, а в части способа использования, предусмотренного п/п (2), пункта 1.4.1 договора с 22.10.2009 по 01.05.2013.

В силу пункта 1.4 лицензионного договора права означают следующее:

Пункт 1.4.1 - предоставляемое лицензиату по настоящему договору право использования Фильма на исключительной основе (исключительная лицензия (подпункт 2 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ)) способами, указанными ниже, что включает право на осуществление самостоятельно и разрешение (выдачу сублицензий) третьим лицам на осуществление в отношении Фильма в пределах срока на Территории следующих действий:

(1) воспроизведение Фильма на Носителях максимальным тиражом не более 1 000 000 экземпляров Носителей с записью Фильма;

(2) распространение экземпляров Фильма на Носителях путём продажи или иного отчуждения его экземпляров на носителях;

(3) импорт экземпляров Фильма, воспроизведённых только на Носителях Blu Ray в целях распространения;

Пункт 1.4.2. - предоставляемые лицензиату по настоящему договору право использования Фильма на неисключительной основе (неисключительная лицензия (подпункт 1 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ)) способами, указанными ниже, что включает право на осуществление самостоятельно и разрешение (выдачу сублицензии) третьим лицам на осуществление в отношении Фильма в пределах срока на Территории следующих действий:

(1) использование фрагментов Фильма хронометражем не более 5 минут путем их воспроизведения и распространения на различных материальных носителях, публичного исполнения, публичного показа, сообщения в эфир или сообщения по кабелю с целью рекламирования и анонсирования выпуска фильма на Носителях, а также в местах розничной торговли Носителями;

(2) использование отдельных кадров из Фильма путем их воспроизведения и распространения в различных печатных изданиях с целью рекламирования и анонсирования выпуска экземпляров Фильма на Носителях;

(3) перевод фильма на языки Территории, дублирование и снабжение Фильма субтитрами на языках территории.

Лицензиар также предоставляет Лицензиату право на получение вознаграждения за каждый указанный выше способ использования Фильма (пункт 1.4.3 договора).

В приложении N 1 к договору даны характеристики фильма под названием "О, Счастливчик!".

В приложении N 2 к договору стороны установили вознаграждение лицензиара в размере 5 000 000 руб., НДС не облагается.

Порядок выплаты фиксированного платежа согласован в пункте 2.2 приложения N 2 к договору.

Платёжными поручениями от 06.10.2009 N 1746, от 07.10.2009 N 1755, от 08.10.2009 N 1759, от 09.10.2009 N 1763, от 19.11.2009 N 2065, от 20.11.2009 N 2070, от 01.12.2009 N 2131, от 02.12.2009 N 2132 истец произвёл перечисление ООО "Стар Медиа Дистрибьюшн" денежных средств в размере 5 000 000 руб. в счёт оплаты за права по лицензионному договору.

Согласно пункту 4.2. лицензионного договора стороны установили, что вознаграждение лицензиара, установленное в настоящем договоре, является вознаграждением за все права использования фильма, предоставляемые лицензиаром по настоящему договору.

21.12.2009 в торговой точке, принадлежащей ответчику, расположенной в супермаркете "Семейный" по адресу: г.Омск, ул. Б.Хмельницкого, д.224, истцом выявлен факт распространения ответчиком оптического диска в формате DVD с записью фильма под названием "О, Счастливчик!".

Покупка указанного диска осуществлена представителем истца совместно с покупателем Агаповой Н.А.

Факт продажи диска подтверждает кассовым чеком на продажу от 21.12.2009.

ООО "Мистерия +", считая, что подобное распространение фильма нарушает его исключительные права на указанное аудиовизуальное произведение, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Сумма компенсации определена истцом на основании лицензионного договора с учётом того, что договором истцу предоставлено три исключительных права. Поскольку, по мнению истца, ответчиком было нарушено одно право из трех, предусмотренных лицензионным договором, он полагает, что требование о взыскании с ответчика двукратного размера стоимости права на распространение, то есть 1 666 666 руб. 67 коп. * 2 = 3 333 333 руб. 34 коп., является приемлемым и взято за бездоговорное распространение аудивизуального произведения под названием "О, Счастливчик!" независимо от количества носителей.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает, что истцу в удовлетворении его исковых требований к ответчику следовало отказать исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учётом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учётом требований разумности и справедливости (пункт 3 статьи 1252, статья 1301 ГК РФ).

В силу статьи 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признаётся нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1235 ГК РФ лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Истец в подтверждение факта наличия у него исключительного права на распространение фильма "О, Счастливчик!" представил в материалы дела лицензионный договор с ООО "Стар Медиа Дистрибьюшн".

Согласно акту приёма-передачи видеоносителя и материалов для художественного оформления (приложению N 4 к лицензионному договору) (пункт 1 акта) настоящий акт удостоверяет факт передачи лицензиаром (ООО "Стар Медиа Дистрибьюшн") лицензиату (истцу) одного видеоносителя формата с записью стандартной версии фильма и материалов согласно условиям договора (т. 1 л.д. 48, 54).

В соответствии с пунктом 1.4.1. лицензионного договора истцу на условиях исключительной лицензии принадлежит право распространения фильма "О, Счастливчик!" путём продажи или иного отчуждения экземпляров фильма на носителях.

Следовательно, обращение истца в суд за защитой нарушенного права правомерно. Наличие указанного лицензионного договора свидетельствует о том, что истец подтвердил факт принадлежности ему нарушенного права.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершённое лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Факт продажи ООО "Супермаркет "Семейный" DVD-диска с записью фильма под названием "О, счастливчик!" подтверждается кассовым чеком на продажу от 21.12.2009, содержащим дату продажи, наименование юридического лица - ответчика, фамилию и инициалы продавца, сведения о продаже диска, видеосъемкой формата DVD-R, а также самим DVD-диском.

Таким образом, истец доказал факт использования ответчиком его исключительного права на распространение фильма "О, Счастливчик!".

Вследствие чего суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих наличие у него прав на использование названного объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему истцом права на использование фильма "О, Счастливчик!", что в силу пункта 3 статьи 1252 и статьи 1301 ГК РФ позволяет истцу требовать выплаты компенсации.

Довод ответчика о приобретении продавцом диска у третьего лица и невозможности в связи с этим нести ответственность за его распространение отклонен судом первой инстанции обоснованно. Выводы суда первой инстанции в этой части ответчик не оспаривает.

В соответствии со статьёй 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причинённых ему убытков.

Истцу принадлежит право выбора способа защиты.

Истцом выбрана компенсация, предусмотренная статьёй 1301 ГК РФ, а именно: в виде выплаты в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

При расчёте цены иска истцом за основу была взята общая стоимость прав, определённая лицензионным договором (вознаграждение в размере 5 000 000 руб.).

Вознаграждение в указанном размере истец лицензиару уплатил, что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями.

Истец, исходя из того, что ему лицензионным договором предоставлено три исключительных права (воспроизведение, распространение, импорт), размер компенсации в сумме 3 333 333 руб. 34 коп. определил следующим образом: 5 000 000 руб. / 3 х 2.

Суд первой инстанции принял данный расчёт истца и удовлетворил требования истца в указанном размере.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким расчётом истца ввиду следующего.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", данными в пункте 43.4, компенсация в двукратном размере стоимости права использования произведения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, при этом при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

То есть, размер компенсации определяется исходя из вознаграждения за правомерное использование права, установленного сторонами лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию на момент совершения нарушения.

Следовательно, истец, обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, должен был обосновать размер заявленной им компенсации исходя из вознаграждения за правомерное использование права, установленного лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, то есть представить расчёт компенсации за нарушенное право на распространение фильма исходя из стоимости такого права (распространение фильма) по договору, предусматривающему неисключительную лицензию на такое право.

Однако представленный истцом расчёт компенсации не согласуется с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в вышеуказанном Постановлении.

Истец не представил расчёта компенсации исходя из размера вознаграждения, обусловленного лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию на момент совершения ответчиком нарушения (21.12.2009).

Как следует из условий пунктов 1.4.1., 1.4.2 лицензионного договора, истцу предоставлены права на использование фильма как на основании исключительной лицензии (три исключительных права), так и на основании неисключительной лицензии (три права).

Согласно пункту 4.2. лицензионного договора стороны установили, что вознаграждение лицензиара, установленное в настоящем договоре, является вознаграждением за все права использования фильма, предоставляемые лицензиаром по настоящему договору.

Следовательно, вознаграждение истца, установленное лицензионным договором в размере 5 000 000 руб., в силу пункта 4.2. лицензионного договора включает в себя вознаграждение за переданные ему три права по исключительной и три права по неисключительной лицензии.

Иного толкования условий лицензионного договора исходя из его содержания дать нельзя.

Оснований считать, что стоимость каждого исключительного и неисключительного права может быть определена отдельно, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку уплаченная истцом сумма за переданные права по лицензионному договору (5 000 000 руб.) является платой за все шесть исключительных и неисключительных прав без выделения отдельной стоимости такой платы по какому-либо исключительному и неисключительному праву, то при расчёте суммы компенсации в порядке статьи 1301 ГК РФ применительно к данному случаю за использование одного права (распространение фильма путём продажи), такая сумма не может учитываться.

Истец общую сумму вознаграждения разделил на три исключительных права, не учитывая при этом неисключительные права (три права), которые также входят в общую сумму вознаграждения по договору.

Доказательств отдельной стоимости каждого исключительного и неисключительного права, а также сведений о том, что стоимость исключительных и неисключительных прав тождественны, истцом суду не представлено.

В связи с чем суду невозможно самостоятельно определить размер стоимости нарушенного исключительного права (права на распространение фильма) в целях определения размера компенсации, подлежащего взысканию с ответчика.

Суд первой инстанции посчитал, что выделение стоимости права на распространение фильма из цены лицензионного договора не противоречит нормам действующего законодательства.

Однако суд первой инстанции, сославшись на пункт 43.4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29, не учёл того, что в соответствии с вышеуказанными разъяснениями при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

Даже если бы по договору истцу были переданы только те три права, которые он учёл при расчёте компенсации, такой расчёт в любом случае не соответствовал бы вышеуказанным разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29, так как истцу по договору передано исключительное право на распространение фильма, стоимость которого не является равной стоимости такого же неисключительного права.

Таким образом, расчёт компенсации истца изначально является неверным.

В связи с чем представленный истцом расчёт компенсации не может быть признан обоснованным и соответствующим разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Требований, исходя из абзаца 2 статьи 1301 ГК РФ, предусматривающего определение размера компенсаций по усмотрению суда, истец не заявлял.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее в отношении доводов истца о том, что аналогичный расчет компенсации признан обоснованным судами в рамках арбитражных дел N А46-24766/2009, NА46-24206/2009, N А46-24204/2009, NА46-48/2010 .

Обстоятельства, изложенные в указанных судебных актах, не имеют преюдициального значения в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ по настоящему делу, поскольку в названных делах и в настоящем деле не одни и те же лица, участвующие в деле, в частности, ответчики по этим делам различны.

Более того, представленный истцом расчёт своих требований к ответчику в любом случае подлежит судом проверке на предмет правильности его исчисления применительно к заявленным требованиям, фактическим обстоятельствам дела, требованиям закона.

Поэтому при наличии обоснованности требований истца к ответчику, но ввиду недоказанности размера компенсации, требования истца не могли быть удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, приняв во внимание разъяснения, содержащиеся в пункте 43.4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29, считает исковые требования ООО "Мистерия+" не подлежащими удовлетворению.

Поскольку возражений в части отказа в удовлетворении встречного иска податель жалобы не заявил, оснований для проверки законности и обоснованности решения в указанной части согласно части 5 статьи 268 АПК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

В связи с чем, апелляционная жалоба ООО "Супермаркет "Семейный" подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с чем, расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску и апелляционной жалобе ответчика относятся на истца.

При подаче апелляционной жалобы ответчиком излишне уплачена государственная пошлина в размере 17 834 руб., которая подлежит возврату ему из федерального бюджета в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13 января 2011 года по делу N А46-11656/2010 в обжалуемой части отменить.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Супермаркет "Семейный" отказать".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Супермаркет "Семейный" 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Супермаркет "Семейный" из федерального бюджета 17 834 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной платежным поручением от 01.02.2011 N 61.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова