Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 20АП-4609/2008

г. Тула

Дело N А09-1179/07-7

23 января 2009 г.

Дата объявления резолютивной части постановления - 23 января 2009 года.

Дата изготовления постановления в полном объеме - 23 января 2009 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Заикиной Н.В.,

судей Можеевой Е.И., Никуловой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Заикиной Н.В.,

при участии в заседании:

от ООО "Регионмашторг плюс": Немец А.Г. - представителя по доверенности от 21.07.2008,

от ООО "Сакс": Коленкина И.П. - представителя по доверенности от 30.12.2008, Кисилева С.И. - директора, паспорт серия 15 06 N 546673 выдан УВД Советского района г. Брянска 02.02.2007,

от ЗАО "Изобуд": Белоусова С.А. - представителя по доверенности N 04 от 16.01.2009, Краснянской А.А. - представителя по доверенности N 03 от 16.01.2009,

от ООО "Брянскстройпроект": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

при участии в заседании после объявленного 20.01.2009 перерыва:

от ООО "Регионмашторг плюс": Немец А.Г. - представителя по доверенности от 21.07.2008,

от ООО "Сакс": Коленкина И.П. - представителя по доверенности от 30.12.2008, Кисилева С.И. - директора, паспорт серия 15 06 N 546673 выдан УВД Советского района г. Брянска 02.02.2007,

от ЗАО "Изобуд": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от ООО "Брянскстройпроект": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Регионмашторг плюс" на решение Арбитражного суда Брянской области от 12.11.2008 по делу N А09-1179/07-7 (судья Кожанов А.А.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Регионмашторг" (далее по тексту -ООО "Регионмашторг"), г. Брянск, обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "САКС" (далее па тексту - ООО "САКС"), г.Брянск, об обязании ООО "САКС" безвозмездно, за свой счет, осуществить демонтаж панелей, замену прогонов, монтаж новых панелей крыши реконструированного двухэтажного здания универсального назначения, расположенного по адресу: г.Брянск, ул.Красноармейская, д.93-6, в соответствии со сметой, представленной ООО "Брянскпромстройпроект" в техническом заключении 159.1-00-ТЗ, завершив работы не позднее одного месяца со дня вступления решения суда в законную силу.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 20.04.2007 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Брянскстройпроект" (далее по тексту - ООО "Брянскстройпроект") и закрытое акционерное общество "Изобуд" (далее по тексту - ЗАО "Изобуд").

Определениями Арбитражного суда Брянской области от 19.06.2007 по делу назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ЦНИИСК имени Кучеренко. Производство по делу приостановлено.

Определением от 15.02.2008 производство по делу N А09-1179/07-7 возобновлено, в связи с устранением причин приостановления производства по делу.

До рассмотрения исковых требований по существу, истцом, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявлен частичный отказ от иска в части замены прогонов. Данный отказ судом принят.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 18.07.2008, в порядке ст. 48 АПК РФ произведена замена истца - ООО "Регионмашторг" на ООО "Регионмашторг плюс".

Решением Арбитражного суда Брянской области от 12.11.2008 в удовлетворении исковых требований отказано. Производство по делу в части исковых требований - замены прогонов, прекращено на основании п. 4 ст. 49 АПК РФ, в связи с отказом от иска в данной части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Регионмашторг плюс" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить. Оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель жалобы указывает, что оно принято с нарушением норм материального права, а изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Считает, что при вынесении решения суд первой инстанции неполностью выяснил, обстоятельства имеющие значение для дела. Так, по мнению заявителя, поскольку п. 11.1 договора подряда предусмотрено своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объектов, гарантии качества распространяются на все составляющие результата работ, без учета того обстоятельства, кем заказчиком или подрядчиком они были приобретены. Кроме того, по мнению заявителя, суд первой инстанции принимая решение необоснованно не принял во внимание п. 1 ст. 723 ГК РФ, регламентирующей ответственность заказчика за ненадлежащее качество работы.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Изобуд", поддерживает доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции вынесено необоснованное решение, и просит удовлетворить апелляционную жалобу.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "САКС", опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "Брянскстройпроект" в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. Данное ходатайство рассмотрено в порядке ст.ст. 158, 159 АПК РФ и удовлетворено с учетом надлежащего уведомления ООО "Брянскстройпроект" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

ЗАО "Изобуд" в судебное заседание после объявленного перерыва не явилось, о месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом, что подтверждается распиской, имеющейся в деле.

На основании ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие представителей ООО "Брянскстройпроект" и ЗАО "Изобуд".

Законность и обоснованность решения от 12.11.2008 проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, 26.11.2004 г. между ООО "Регионмашторг" (заказчик) и ООО "САКС" (подрядчик) заключен договор подряда N 11.

Согласно п. 1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по реконструкции одноэтажного гаража под двухэтажное здание универсального назначения по ул. Красноармейской, 93б в Советском районе г. Брянска в соответствие с разработанной проектной документацией, переданной подрядчику.

Согласно п. 1.2 договора работа выполняется подрядчиком на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами из собственных материалов и материалов, предоставляемых заказчиком.

В соответствии с п. 1.3 договора срок начала работ - июль 2004, срок окончания работ - сентябрь 2006.

Во исполнение условий договора ответчиком были выполнены работы о реконструкции одноэтажного гаража под двухэтажное здание универсального назначения в том числе работа по монтажу кровли из сэндвич - панелей производства ЗАО "Изобуд".

По истечении девяти месяцев после монтажа в кровле здания были выявлены дефекты покрытия в виде вздутия и трещин поверхности металлического слоя панелей.

20.09.2006 составлен акт осмотра крыши реконструируемого двухэтажного здания универсального назначения, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. Красноармейская, д.93б, согласно которого в результате осмотра выявлены следующие дефекты крыши:

1. В ряде мест на поверхности сэндвич - панелей, покрывающих крышу, обнаружены деформации поверхностного металлического слоя в виде его отслоения (вздутия) изоляционного материала панели.

2. В ряде мест, где вздутия поверхностного слоя панелей соприкасаются с завальцовочным швом, соединяющим соседние сэндвич - панели, обнаружены сквозные трещины поверхностного металлического слоя панелей, которые явились причиной течи кровли.

3. При осмотре сэндвич - панелей покрытия крыши со стороны внутренних помещений реконструируемого здания, в некоторых местах выявлены такие же отслоения поверхностного металлического слоя панелей, как и на внешней стороне поверхности крыши.

4. В результате осмотра крыши одноэтажной пристройки к двухэтажному зданию также обнаружены вздутия поверхностного слоя сэндвич - панелей.

Согласно техническому заключению ООО "Брянскпромстройпроект", на основании результатов обследования несущих строительных конструкций и панелей покрытия двухэтажного здания универсального назначения по ул. Красноармейской, д. 93б установлено, что из 98 кровельных панелей размером 1180x13000 мм получили повреждения различного характера 59 штук. Поврежденные панели утратили проектную несущую способность и полностью водонепроницаемость.

Причиной повреждения панелей послужило сочетание трех факторов, перечисленных ниже в порядке убывания значимости:

- несоблюдение технологии монтажа сэндвич - панелей, что привело к отклейке листов обшивки от утеплителя и многочисленным механическим повреждениям обшивки,

- прогоны смонтированы с перепадом высот на соседних опорах до 12-14 мм, что вызывает дополнительные, искусственно созданные напряжения в листах обшивки, которые в сочетании с напряжениями от тепловых нагрузок в летний период времени вызвали потерю устойчивости листов обшивки с образованием изломов и трещин. Это подтверждается характером и положением повреждений кровельных панелей,

- крепление кровельных панелей к прогонам "через панель", что вызывает дополнительные напряжения в верхнем листе обшивки.

Претензией N 49 от 18.12.2006 истец обратился к ООО "САКС" с предложением безвозмездно устранить выявленные недостатки в разумный срок и безотлагательно начать переговоры о деталях организации соответствующих строительно-монтажных работ.

ООО "САКС" письмом N 228 от 21.12.2006 изложенные в претензии факты отклонил, обосновав возражение тем, что вина отслоения панелей лежит на изготовителе панелей, и попросил образцы кровельных панелей для проведения лабораторных испытаний и подготовки официального заключения.

ООО "Регионмашторг" конкретизировало претензионные требования, и предложило ООО "САКС" безвозмездно, за свой счет, осуществить демонтаж панелей, замену прогонов, монтаж новых панелей в соответствии со сметой, представленной ООО "Брянскпромстройпроект" в техническом заключении 159.1-00-ТЗ, начав работы не позднее 20 марта 2007 года и окончив их не позднее 20 апреля 2007 года. Кроме того, ООО "САКС" было предложено подписать соответствующее дополнительное соглашение к договору подряда не позднее 22.01.2007.

Данная претензия была оставлена ООО "САКС" без ответа, что послужило основанием для обращения ООО "Регионмашторг" в арбитражный суд с данным иском.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения, заявленного искового требования суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным в силу следующего.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В обоснование заявленных исковых требований истцом представлены договор N 11 от 26.11.2004, акт осмотра крыши от 20.09.2006, техническое заключение ООО "Брянскпромстройпроект" N 159.1-00-ТЗ. При этом истец указывает, что работы ответчиком были выполнены некачественно, в связи с чем, в течении гарантийного срока были выявлены недостатки.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 720 (пунктом 1) Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 2 упомянутой статьи Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об устранении.

В пункте 4 статьи 753 Кодекса предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с п. 7.1 договора подрядчик несет ответственность за правильную и надлежащую разметку объекта по отношению к первичным точкам, линиям и уровням, правильность наложения разметки. Допущенные ошибки в производствах этих работ подрядчик исполняет за свой счет.

Пунктом 7.4 договора предусмотрено, что подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражается производство работ, а также все факты и обстоятельства связанные с производством работ имеющих значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика. Ежемесячно заказчик проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале . Если заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ или записями подрядчика, то он излагает указанные обстоятельства в журнале. Подрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков указанных заказчиком.

Факт выполнения подрядчиком предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком подтверждается актами приемки выполненных работ и материалами дела.

В соответствии со ст. 748 ГК РФ:

-заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ;

-заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Из вышеизложенного следует, что если недостатки работ имеются, но заказчик их документально не зафиксировал, он не может принудить подрядчика устранить эти недостатки.

В процессе монтажа, подписания двухсторонних актов промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования скрытых работ, заполнения журнала производства работ, подписания актов по форме КС-2, приемки объекта в целом со стороны заказчика, технического надзора представителя заказчика), авторского надзора проектировщиков не составлено ни одного акта или протокола о нарушении технологии, отступлении от проектной документации или обнаружении дефекта панелей.

Из указанного следует, что в ходе производства работ и при приеме результатов работ заказчик во всем был согласен с подрядчиком и претензий не предъявлял.

Истец не представил доказательств, что нарушения технологии и отступления от проектной документации, на которые ссылается истец, не могли быть выявлены заказчиком при приемке работ (в том числе скрытых работ).

Таким образом, ответчик считается принявшим работы по договору без замечаний.

Пунктом 11.2 договора подряда предусмотрено, что гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается 36 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке готового объекта. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

Согласно пункту 1 статьи 754 Кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью первой названной правовой нормы в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая заявленные исковые требования истец, в рамках данного спора должен доказать, что недостатки выявленные в течении гарантийного срока возникли по причине допущенных отступлений от требований предусмотренных технической документацией и вследствие ненадлежащего качества работ подрядчика.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком споров по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд, на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрено назначение экспертизы по требованию любой из сторон при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые, согласно Закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Определением от 19.06.2007 года по ходатайству ответчика Арбитражным судом Брянской области назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ЦНИИСК имени Кучеренко г. Москва.

Согласно выводов эксперта на поставленные вопросы:

1. Панели не соответствуют заявленным характеристикам.

2. В технических условиях требования по сцеплению металлических листов с минплитой не содержатся. Нарушены положения ГОСТ 4.220-82, ГОСТ 2.114-95.

3. Проведенный расчет панелей при воздействии монтажных нагрузок показал, что их монтаж не смог привести к отказу конструкций по напряжениям в среднем слое (минераловатной плите) и по нормальным напряжениям в сжатых обшивках.

4. Расчеты ЦНИИСКа по результатам испытании и полученным на их основании физико-механическим характеристикам свидетельствуют, что перепад высот в размере 12- 14 мм не является причиной отказа по признаку - местная потеря устойчивости сжатой облицовки.

5. Установлено, что способ крепления панелей к прогонам самонарезающими винтами не смог вызвать существенных напряжений в верхних металлических листах при исполнении устройства квалифицированными монтажниками.

6. При допусках на неплоскостность, приведенных в п. 2.8 ТУРБ 800010228.3 83-2004, могла произойти местная потеря устойчивости сжатых листов с вторичным разрушением среднего слоя (сердечника панелей).

7. Причиной разрушения панелей является отсутствие контроля, неправильное назначение норм в ТУ, особенно по неплоскостности (п. 2.8 ТУ).

8. Должно быть обсуждено техническое решение о создании дополнительного кровельного покрытия при условии, что прогоны, фермы, колонны здания должны быть дополнительно рассчитаны и могли воспринять дополнительные нагрузки с постоянным весом до 20 кг/кв.м. (при согласии заказчика).

В связи с несогласием истца с выводами экспертизы в ходе судебного разбирательства в судебное заседание был вызван эксперт Бобряшов В.М., который пояснил следующее:

-причиной выхода из строя исследуемых панелей явилось их некачественное изготовление ЗАО "Изобуд";

-выбранный ООО "САКС" способ крепления панелей самонарезающими вини "через тело" (сквозь панели) не мог послужить причиной разрушения исследуемых" панелей;

-используемый ООО "САКС" способ крепления исследуемых панелей "через тело" не является существенным отступлением ответчика от проектной документации.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заключение экспертов, с которыми не согласился истец, основано на натурном обследовании объекта, которое проводилось экспертами визуальным методом с отбором проб, анализа документов, представленных сторонами. Оснований не согласится с выводами экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

Пунктом 2 ст. 704 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В соответствии с п. 5 ст. 723 ГК РФ подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества.

В п. 1.2. договора подряда N 11 от 26.05.2004 г. указано, что работа выполняется подрядчиком на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами из собственных материалов и материалов, предоставляемых заказчиком.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции сэндвич - панели для проведения подрядных работ приобрел истец ООО "Регионмашторг" правопреемником которого по делу является ООО "Регионмашторг плюс".

Таким образом, оценив в совокупности по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, все имеющиеся в материалах дела доказательства и заключения экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности ООО "Регионмашторг плюс" обстоятельств на которые оно ссылается в обоснование заявленных исковых требований, ввиду чего, обосновано отказал в удовлетворении исковых требований, со ссылкой на недоказанность того, что недостатки в работе подрядчика явились единственной причиной, по которой наступили разрушения объекта строительства, и непредставление истцом доказательств того, что отступления подрядчика от договора подряда явились причиной, по которой наступили разрушения указанные заказчиком.

При этом, учитывая изложенное и принимая во внимание характер заявленного спора, объем и уровень сложности дела, время участия представителя ответчика в судебных заседаниях, руководствуясь принципом разумности и соразмерности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости удовлетворения требований ответчика о взыскании судебных расходов, понесенных им при рассмотрении вышеуказанного спора в суде первой инстанции в общей сумме 130000 руб., в том числе 10000 руб. оплата услуг представителя и 120000 руб. расходы по оплате экспертизы.

Доводы заявителя о том, что п. 11.1 договора подряда предусматривает своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объектов, ввиду чего гарантии качества распространяются на все составляющие результата работ, без учета того обстоятельства, кем заказчиком или подрядчиком они были приобретены, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неправильном понимании норм права и противоречат п. 5 ст. 723 ГК РФ, согласно которой подрядчик, отвечает за материал для выполнения работы, лишь в случае предоставления им его самостоятельно по условиям договора. Вместе с тем материалами дела подтверждено, что материал использованный подрядчиком при выполнении работ по договору был поставлен и приобретен заказчиком, ввиду чего оснований для применения ответственности подрядчика не имеется.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции, принимая решение необоснованно не принял во внимание п. 1 ст. 723 ГК РФ, регламентирующей ответственность заказчика за ненадлежащее качество работы, судом апелляционной инстанции также не может быть признан обоснованным, поскольку истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено надлежащих доказательств того, что недостатки в работе подрядчика явились причиной по которой наступили разрушения объекта строительства.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы ООО "Регионмашторг плюс" и отмены принятого законного и обоснованного решения.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Брянской области от 12 ноября 2008 года по делу N А09-1179/07-7 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Регионмашторг плюс" - без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Заикина

Судьи

Е.И. Можеева М.В. Никулова