Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 20АП-154/2009

г. Тула

16 февраля 2009 г.

Дело N А09-8260/2008-16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.,

судей Полынкиной Н.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тиминской О.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-154/09) ОАО "Брянский молочный комбинат"

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 27.11.2008 по делу N А09-8260/2008-16 (судья Е.И. Кулинич)

по заявлению ОАО "Брянский молочный комбинат"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Брянской области

о признании недействительным письма УФАС N 2159 от 09.07.2008 и обязании УФАС исключить ОАО "БМК" из реестра

при участии:

от заявителя: не явился,

от ответчика: не явился

установил:

Открытое акционерное общество "Брянский молочный комбинат" обратилось в Арбитражный суд Брянской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Брянской области (далее -УФАС, Управление) о признании незаконным отказа N 2159 от 09.07.2008.

Решением суда от 27.11.2008 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в апелляционную инстанцию с жалобой.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в заседание апелляционной инстанции не направили, представили ходатайства о рассмотрении жалобы в свое отсутствие, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное разбирательство без участия сторон в порядке ст.ст.266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Судом установлено, что приказом Брянского УФАС N 40-П от 31.05.2000 ОАО "Брянский молочный комбинат" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% по позиции "молоко цельное, кисломолочная продукция, прием молока на переработку".

11.10.2007 Обществом в адрес Управления направлено заявление об исключении его из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, поскольку за 8 месяцев 2007 года доля, занимаемая ОАО "БМК" на Брянском рынке определенного товара, не соответствует данным параметрам.

Письмом N 2159 от 09.07.2008 Управление отказало Обществу в исключении из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. Основанием для отказа послужил проведенный Управлением анализ рынка молока и молочной продукции в городе Брянске за 2007 год, отраженный в аналитическом отчете.

Посчитав, что указанный отказ Управления ФАС по Брянской области нарушает права и законные интересы Общества, последнее обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", согласно которому антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

В пункте 5.5 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы N 135 от 13.10.2004, предусмотрено, что территориальный орган Федеральной антимонопольной службы имеет право в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении в Реестр (исключении из Реестра) хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и осуществляющих свою деятельность на территории региона.

В соответствии с пунктом 5 Порядка формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 154 от 19.02.1996 "О реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов", основанием для исключения хозяйствующего субъекта из реестра является уменьшение доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара ниже 35 процентов, утрата им статуса юридического лица, прекращение действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя или вступившее в законную силу решение суда или арбитражного суда.

Согласно пункту 6 Порядка при формировании Реестра используется следующая информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации): результаты анализа товарного рынка (совокупности товарных рынков), проводимого Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями; результаты рассмотрения Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами) дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также ходатайства, уведомления и сведения, представляемые в Федеральную антимонопольную службу (ее территориальные органы) в соответствии с Законом "О конкуренции"; информация, представляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

Пунктом 4 Порядка установлено, что наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями.

Таким образом, необходимыми условиями для включения (исключения) хозяйствующего субъекта в реестр являются проведение анализа товарного рынка и стабильность доли этого субъекта на конкретном товарном рынке.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы N 108 от 25.04.2006. Так, согласно пунктам 1 и 3 Порядка, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

В рассматриваемом случае с 31.05.2000 по настоящее время ОАО "БМК" находится в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по молоку цельному, кисломолочной продукции и приему молока на переработку, на основании Приказа N 40-П от 31.05.2000г. "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара более 35 процентов".

В этой связи в указанный период Обществом регулярно представлялись в Управление формы отчетности 1-МОН.

На основании заявления ОАО "БМК" об исключении из Реестра ответчиком проведен анализ рынка молока и молочной продукции, который показал, что на момент рассмотрения дела в антимонопольном органе ранее определенные географические и продуктовые границы рынка не менялись, доля ОАО "БМК" за 2005-2006 годы составляет 35,3%.

Довод апелляционной жалобы о том, что продуктовые границы товарного рынка Управлением определены с нарушением главы 3 Порядка, не может быть принят во внимание.

Изучение и анализ товарного рынка был произведен антимонопольным органом в 1992 году по молоку цельному, кисломолочной продукции, в 1996 году - по приему молока на переработку. В указанный период были определены продуктовые и географические границы товарного рынка ОАО "БМК".

Географическими границами рассматриваемого рынка были определены административные границы г.Брянска.

Продуктовыми границами товарного рынка в соответствии с общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД), утвержденным постановлением Госстандарта России от 06.11.2001г. N 454, была определена деятельность по переработке молока - код 15.51., а именно производство цельномолочной продукции - код 15.51.1 (молоко цельное, кисломолочная продукция), производство коровьего масла - 15.51.3, производство сыра - 15.51.4.

Копия приказа о включении в Реестр, где были отражены продуктовые и географические границы товарного рынка, была направлена в адрес ОАО "БМК". В течение 20-ти дней, с момента получения приказа о включении в Реестр, ОАО "БМК" могло оспорить данное решение, однако в установленный срок решение обжаловано не было и в настоящее время вступило в законную силу, о чем имеется ссылка в постановлении Федерального Арбитражного суда Центрального округа по делу N А09-7365/07-15.

Таким образом, ОАО "БМК" было полностью осведомлено о параметрах, по которым оно включено в Реестр. Однако, данные параметры ОАО "БМК" не оспаривало и заявлений о внесении изменений в Реестр в адрес Управления не направляло.

11.10.2007 ОАО "БМК" обратилось в УФАС с заявлением N 526 об исключении из Реестра, в связи с тем, что занимаемая обществом доля не соответствует необходимым параметрам.

Согласно процедуре исключения из Реестра, предусмотренной Регламентом, Управлением был составлен аналитический отчет. При составлении аналитического отчета ответчик не мог изменить товарную группу, так как ОАО "БМК" именно в соответствии с ней находится в Реестре, и данное решение не было оспорено.

При рассмотрении заявления ОАО "БМК" об исключении из Реестра аналитический отчет составлялся для проверки наличия доли в пределах ранее установленных продуктовых и географических границ, по которым Общество находится в Реестре.

Изменение продуктовых и/или географических границ товарного рынка антимонопольный орган проводит в рамках другой административной процедуры "внесение изменений в Реестр" по заявлению хозяйствующего субъекта. Заявлений об изменении информации о продуктовых границах товарного рынка ОАО "БМК" в адрес Управления не представляло.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что Управление должно было использовать метод, основанный на сведениях, представляемых покупателями данного товарного рынка (пп.5 п.5 Порядка), несостоятельна, поскольку ОАО "БМК" уже находится в Реестре по данной товарной группе, а для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка посредством метода опроса покупателей ввиду большого количества покупателей и получения объективных данных по такому исследованию, требуется заказ маркетингового исследования. При этом Брянское УФАС является государственным органом, который в соответствии с законодательством обязан провести конкурс по отбору организаций для проведения такого исследования. Денежные средства на указанные цели в Управлении отсутствуют.

Как указано выше, географические границы товарного рынка также были определены при включении в Реестр и не были оспорены, о чем имеется ссылка в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу N А09-7365/07-15. Поэтому при составлении аналитического отчета рассматривались географические границы г. Брянск.

Все муниципальные образования, определенные в качестве географических границ, поименованы антимонопольным органом в приложении к аналитическому отчету.

Ссылка заявителя на постановление ФАС Дальневосточного округа по делу N Ф03-А59/08-1/3531 и постановление ФАС ЦО по делу N А35-2088/07-С26 не может быть принята во внимание в силу различных предметов заявленных требований.

ФАС Дальневосточного округа по делу N Ф03-А59/08-1/3531 рассматривает процедуру составления аналитического отчета при включении хозяйствующего субъекта в Реестр. В данном же случае проводится установление продуктовых и географических границ товарного рынка.

При исключении хозяйствующего субъекта из Реестра проводится проверка доли ОАО "БМК" в пределах продуктовых и географических границ, по которым Общество находилось в Реестре.

При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке цельномолочной продукции, коровьева масла, сыра, Брянским УФАС были установлены наиболее крупные субъекты, производящие и реализующие молочную продукцию.

Однако при расчете доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке учитывался и объем реализации молочной продукции иными хозяйствующими субъектами на территории города Брянска. Данные сведения были представлены Брянским Госкомстатом и определяют объем реализации молочной продукции по всем каналам, т.е. реализация молочной продукции не только всеми организациями (в т.ч. ввоз), но и частными лицами.

Таким образом, при расчете доли хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке цельномолочной продукции, коровьева масла, сыра, антимонопольным органом были учтены все хозяйствующие субъекты, реализующие молочную продукцию.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Брянской области для объективного расчета доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке использует официальные данные Брянского Госкомстата: объем ввоза продукции, объем реализации по всем каналам.

Согласно информации Брянского Госкомстата N 01/489 от 14.11.2008г. указанные сведения могут представляться только по укрупненной классификации, например, цельномолочная продукция, сыр, масло животное и т.д.

В связи с изложенным Управление не имеет объективной возможности рассчитать долю хозяйствующих субъектов на товарном рынке по более мелкой классификации, например, творог, сметана, кефир, молоко.

На основании данных, представленных хозяйствующими субъектами и Брянским Госкомстатом, УФАС также было установлено, что доля ОАО "БМК" на рынке цельномолочной продукции составляет 35,3 %, что определяет его положение как доминирующее. Данный вывод подтверждается также судебными актами по делу N А09-7365/07-15, имеющими преюдициальное значение для настоящего спора.

Кроме того, приказ ГКАП России от 16.05.1996г. N 60 устанавливает, что при включении хозяйствующего субъекта в Реестр, код товара, по которому субъект включается в Реестр, определяется по действующим классификаторам продукции, т.е. конкретно не указано какой классификатор продукции должен быть применен - это может быть как ОКП, ОКУН, так и ОКВЭД.

В соответствии с Приказом ФАС России от 17.01.2007г. N 6 "Об утверждении административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товар более чем тридцать пять процентов" антимонопольный орган ежегодно осуществляет публикацию Реестра на официальном сайте по форме, указанной в Регламенте. Согласно данной форме антимонопольный орган публикует информацию о товарном рынке с указанием кода рынка по укрупненным группам ОКВЭД.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерности вынесенного антимонопольным органом решения об отказе в исключении Общества из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, выраженного в письме N 2159 от 09.07.2008.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь ст.ст.269 п.1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение суда первой инстанции от 27.11.2008 по делу N А09-8260/2008-16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Центрального округа в г.Брянске в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А.Тиминская

Судьи

Н.А. Полынкина Г.Д. Игнашина