Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 20АП-4115/2008

г. Тула

Дело N А68-4115/08-44/ГП-1-08

11 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Л.А.,

судей Байрамовой Н.Ю., Капустиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горбачевой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Самсоновой Елены Анатольевны на решение Арбитражного суда Тульской области от 14.10.2008 года по делу N А68-4115/08-44/ГП-1-08 (судья Катухов В.И.), принятое по исковому заявлению ОАО "Тульская энергосбытовая компания", г. Тула к индивидуальному предпринимателю Самсоновой Елене Анатольевне, третье лицо: открытое акционерное общество "Тульские городские электрические сети" о взыскании 102 061 руб. 60 коп.,

при участии:

от истца: Зотовой О.Ю. - представителя по доверенности N 50 от 01.11.2008;

от ответчика: ИП Самсоновой Е.А. - свидетельство о государственной регистрации от 03.06.2002;

от третьего лица: Сдобниковой Е.О. - представителя по доверенности N 14 от 02.02.2009

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Тульская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Тульская энергосбытовая компания", истец) обратилось в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Самсоновой Елене Анатольевне (далее - ИП Самсонова Е.А., ответчик) о взыскании задолженности в сумме 102 061 руб. 60 коп, по оплате безучетной фактически потребленной электроэнергии в связи нарушением схемы учета электроэнергии.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 14.10.2008 года (судья Катухов В.И.) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Самсонова Е.А. обратилась в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, просит его отменить.

В обоснование своих доводов заявитель указывает на рассмотрение судом дела без его участия, при этом, ссылаясь на то, что истец располагал достоверными сведениями о местонахождении ответчика и поэтому умышленно направлял корреспонденцию, заведомо зная, что адресат ее не получит. В связи с этим заявитель считает, что он был лишен права участвовать в судебном процессе, пользоваться услугами адвоката, приводить суду свои доводы и представлять доказательства.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании второй инстанции ИП Самсонова Е.А. оспаривала факт проведенной 12.11.2007 работниками МУП "Тулгорэлектросети" в ее торговой палатке проверки исправности узла учета электроэнергии, ссылаясь на пояснения своего продавца Шамес Н.И., которую просила вызвать в суд и допросить в качестве свидетеля.

Представители ответчика и третьего лица поддержали свои доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем третьего лица заявлено письменное ходатайство о процессуальной замене третьего лица в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ по причине произошедшей реорганизация в виде преобразования МУП "Тулгорэлектросети" в ОАО "Тульские городские электрические сети".

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд заменил МУП "Тулгорэлектросети" его правопреемником ОАО "Тульские городские электрические сети" в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебное заседание в качестве свидетелей вызваны: Шамес Н.И., ранее являвшаяся продавцом ИП Самсоновой Е.А.; Пивнев А.А. и Литвинова Е.М.- работники МУП "Тулгорэлектросети" (теперь - ОАО "Тульские городские электрические сети", составившие акт о неисправности узла учета электрической энергии от 12.11.2007.

В судебном заседании 24 февраля 2009 года объявлялся перерыв до 03 марта 2009 года в связи с необходимостью вызова свидетелей по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения истца, представителей ответчика и третьего лица, а также показания свидетелей, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение подлежащим отмене, а исковые требования - оставлению без удовлетворения в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что между ИП Самсоновой Е.А. и МУП "Тулгорэлектросети" был заключен договор на пользование электроэнергией N 636 от 28.06.2006 (л.д.4-6). С 01.06.2007 права и обязанности по договору перешли к ОАО "Тульская энергосбытовая компания" на основании соглашения (л.д.7).

Как утверждает истец, 12.11.2007 на объекте ответчика - в торговой палатке по адресу: г.Тула, ул.Оборонная, д.7А была проведена проверка правильности работы принадлежащего ответчику прибора учета электроэнергии - электросчетчика N 0107904, в ходе которой было выявлено нарушение схемы учета электроэнергии - вскрыта пломба госповерки. По результатам проверки был составлен акт N 159/7 от 12.11.2007 (л.д.8).

На основании установленного факта безучетного потребления электроэнергии истцом был произведен перерасчет потребленной ответчиком энергии за период с 03.03.2007 по 10.12.2007, в результате истцом доначислено за фактически потребленную неучтенную электроэнергию 102 061 руб.60 коп. и предъявлено ответчику для оплаты по счету N 7152 от 18.02.2008 (л.д.9).

Однако ИП Самсоновой Е.А. указанная сумма оплачена не была. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях ответчика состава правонарушения, являющегося достаточным основанием для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда по следующим основаниям.

Согласно ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Заявляя требование о взыскании с ответчика доначисленной стоимости фактически потребленной электроэнергии в связи с установлением безучетного потребления электроэнергии, истец в силу положений пункта 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 и пункта 4.10 договора N 636 от 28.06.2006 обязан доказать факт повреждения узла учета электроэнергии по вине ответчика.

В соответствии со ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции основывал свои выводы на установленном факте допущенного ответчиком нарушения прибора учета потребляемой электроэнергии, подтвержденном актом проверки от 12.11.2007 (в решении допущена опечатка - ошибочно указана дата акта - 11.12.2007). Вместе с тем, суд в нарушение указанных выше процессуальных норм права не дал надлежащую оценку данному акту в совокупности с другими доказательствами по делу. В связи с тем, что дело было рассмотрено в отсутствие ответчика, суд первой инстанции не выяснил все обстоятельства по делу.

В суде апелляционной инстанции по ходатайству ответчика и по инициативе суда были допрошены в качестве свидетелей бывший продавец ответчика Шамес Н.И. и работнитки бывшего МУП "Тулгорэлектросети" (теперь - ОАО "Тульские городские электрические сети") Пивнев А.А. и Литвинова Е.М.

Свидетель Шамес Н.И. пояснила, что она работала продавцом в торговой палатке у ИП Самсоновой Е.А. примерно с июня 2006 года по январь 2008 года. Указала, что во время ее работы продавцом никаких проверок электросчетчика не проводилось, при ней никаких актов не составлялось, принадлежность ей подписи на акте проверки от 12.11.2007 отрицала.

Свидетель Пивнев А.А. пояснил, что 12.11.2007 им в присутствии Литвиновой Е.М. был составлен акт о неисправности узла учета электроэнергии в торговой палатке ИП Самсоновой Е.А.по адресу: г.Тула, ул.Оборонная. д.7А. В ходе проверки было выявлено, что вместо пломбы государственной поверки на счетчике установлена пломба неизвестного происхождения, которая была нарушена и свободно перемещалась по проволоке. Свидетель также пояснил, что Шамес Н.И. от подписи в акте проверки отказалась, но с разъяснениями по факту обнаруженных нарушений ознакомилась.

Свидетель Литвинова Е.М. пояснила, что 12.11.2007 была проведена плановая проверка состояния узла учета электроэнергии в торговой палатке ИП Самсоновой Е.А. по адресу: г.Тула. ул.Оборонная. д.7А. В ходе проверки установлено, что пломба на приборе учета электроэнергии была не государственного поверенного, а неизвестного происхождения, поэтому Пивневым А.А. был составлен акт о неисправности узла учета электроэнергии, в котором имеются подписи ее и продавца Шамес Н.И.

Оценив в соответствии со ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ пояснения свидетелей в совокупности с представленными в деле письменными доказательствами, а именно, договором N 636 от 28.06.2006 и актом N 159/7 от 12.11.2007, суд приходит к выводу о недоказанности существенного по делу обстоятельства - факта обнаружения неисправности узла учета электроэнергии на объекте, принадлежащем ответчику.

При этом судебная коллегия исходит из того, что показания свидетелей по факту проведения проверки и составления акта N 159/7 от 12.11.2007 противоречивые, однозначно не подтверждающие выявленного факта.

К тому же, показания свидетелей Пивнева А.А. и Литвиновой Е.М. в отношении фактически выявленных нарушений узла учета электроэнергии противоречат содержащимся в самом акте сведениям. Так в акте N 159/7 от 12.11.2007 в качестве неисправности узла учета указано, что вскрыта пломба госповерки. Вместе с тем, в судебном заседании свидетель Пивнев А.А. показал, что вместо пломбы государственной поверки на счетчике была установлена пломба неизвестного происхождения, которая была нарушена и свободно перемещалась по проволоке. То же самое подтвердила и свидетель Литвинова Е.М. При этом свидетель Шамес Н.И. вообще отрицала факт проведения проверки и составления акта в ее присутствии.

Суд апелляционной инстанции также учитывает то обстоятельство, что акт от 12.11.2006 составлен с нарушением требований пункта 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530. Так, в акте не содержится описания прибора учета на момент составления акта и даты предыдущей проверки. Также в деле нет доказательств, свидетельствующих о том, что сама ИП Самсонова Е.А. была уведомлена о проведении проверки, либо поручила продавцу Шамес Н.И. присутствовать при проведении такой проверки. Отказ продавца Шамес Н.И. от присутствия при составлении акта с указанием причин такого отказа не зафиксирован в акте N 159/7 от 12.11.2007, подписи двух незаинтересованных лиц в акте отсутствуют. Также в акте произвольно указана величина потребляемого в торговой палатке количества электроэнергии, а именно, Руст = 5,83 Квт в час без приведения расчета этой величины. Каким образом определена эта величина потребления электроэнергии, свидетели ответить затруднились, сославшись на имеющиеся у ответчика энергопотребляющие приборы.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит акт N 159/7 от 12.11.2007 недостоверным, являющимся ненадлежащим доказательством по делу, который суд первой инстанции не вправе был учитывать при рассмотрении спора.

Поскольку факт правонарушения со стороны ответчика истцом не доказан, оснований применять положения пункта 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, и пункта 4.10 договора N 636 от 28.06.2006 на пользование электрической энергией о перерасчете фактически потребленной ответчиком электроэнергии в связи нарушением приборов учета за предыдущий период времени у суда не имеется.

Ссылка представителей истца и третьего лица на поданное ответчиком в адрес истца заявление от 27.03.2008 с просьбой отсрочить спорный платеж до мая 2008 года судом во внимание не принимается, поскольку при недоказанности факта правонарушения данное письмо не влияет на разрешение спора по существу. К тому же, ИП Самсонова Е.А. в судебном заседании пояснила, что данное письмо она написала в спешке в связи с выездом за пределы города Тулы, не разобравшись в сложившейся ситуации.

На основании вышеизложенного и в соответствии с п.1, 2, 3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ обжалуемое решение подлежит отмене. В связи с недоказанностью обстоятельств, на которых основаны исковые требования, иск удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по государственной пошлине по иску и по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 48, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести замену третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципальное унитарное предприятие "Тулгорэлектросети" на его правопреемника - открытое акционерное общество "Тульские городские электрические сети".

Решение Арбитражного суда Тульской области от 14 октября 2008 года по делу N А68-4115/08-44/ГП-1-08 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Тульская энергосбытовая компания" в пользу ИП Самсоновой Елены Анатольевны 1000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Юдина

Судьи

Н.Ю. Байрамова Л.А. Капустина