Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. N 20АП-1902/2008

город Тула

19 марта 2009 г.

Дело N А54-557/2008 С15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2009 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Каструба М.В.,

судей Заикиной Н.В., Капустиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбачевой Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Техноплекс" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 04 декабря 2008 года по делу N А54-557/2008 С15 (председательствующий судья Иванова В.Н., арбитражные заседатели Маскаева О.В., Жулева А.В.), принятое по иску ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" к ООО "Техноплекс"; третье лицо: ЗАО "ТехноНиколь" о запрете использования товарного знака, обязании изъятия из оборота контрафактной продукции и ее уничтожении, и взыскании компенсации в размере 100 000 рублей за незаконное использование товарного знака,

при участии в судебном заседании:

от истца: Жуков О.В. - представитель по доверенности от 04.03.2009; Степанова Ю.В. - представитель по доверенности N 105 от 31.12.2008;

от ответчика (заявителя): Котенко И.М. - представитель по доверенности от 07.04.2008; Трусова Е.А. - представитель по доверенности от 09.06.2008; Данилова М.В. - представитель по доверенности от 02.10.2008;

от третьего лица: не явился, извещен надлежаще;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПЕНОПЛЭКС СПб" (далее ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб") обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Техноплекс" (далее ООО "Техноплекс") о запрете ответчику использования товарного знака - обозначения, представляющего собой оранжевый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС, выполненная шрифтом белого цвета, как сходного до степени смешения с зарегистрированным комбинированным товарным знаком свидетельство N 320079; обязании изъятия из оборота и уничтожения за свой счёт контрафактных упаковок образцов продукции, на которых размещено обозначение, сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком N 320079, и взыскании с ответчика в пользу истца 100 000 рублей компенсации за незаконное использование товарного знака.

Определением от 09 апреля 2008 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ЗАО "ТехноНиколь".

В предварительном судебном заседании истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил запретить ответчику использование обозначения, представляющего собой оранжевый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС выполненная шрифтом белого цвета и обозначения представляющего собой белый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС выполненная шрифтом оранжевого цвета, как сходных до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком N 320079, обязании ответчика изъять из оборота и уничтожить за свой счёт контрафактные упаковки образцов продукции, буклеты "Монтаж теплоизоляционных плит (руководство)" и рекламные буклеты, содержащие обозначения: оранжевый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС выполненная шрифтом белого цвета и (или) белый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС выполненная шрифтом оранжевого цвета; а также взыскании с ответчика в пользу истца 100 000 рублей компенсации за незаконное использование товарного знака. Уточнение исковых требований судом принято.

Решением арбитражного суда от 04 декабря 2008 года исковые требования удовлетворены, с ООО "Техноплекс" в пользу ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" взыскано 100 000 рублей компенсации за незаконное использование товарного знака. Суд обязал ООО "Техноплекс" прекратить использование обозначения, представляющего собой оранжевый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС выполненная шрифтом белого цвета и (или) белый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС выполненная шрифтом оранжевого цвета, как сходных до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком N 320079 и изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные упаковки образцов продукции, буклеты "Монтаж теплоизоляционных плит (руководство)" и рекламные буклеты, содержащие обозначения: оранжевый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС выполненная шрифтом белого цвета и (или) белый прямоугольник, на котором расположена надпись ТЕХНОПЛЕКС выполненная шрифтом оранжевого цвета. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на его необоснованность и незаконность в связи с нарушением норм процессуального права, неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, ООО "Техноплекс" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

По мнению заявителя жалобы, при принятии решения суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, предоставив товарному знаку истца больший объем правовой охраны, чем это предусмотрено свидетельством на товарный знак и тем самым нарушил ст. ст. 15, 170 АПК РФ. Заявитель ссылается на недоказанность использования им спорного обозначения на рекламном буклете "Монтаж теплоизоляционных плит". Полагает, что рекламный буклет "Монтаж теплоизоляционных плит" необоснованно отнесен судом к 17 классу МКТУ. Апеллянт полагает, что вывод суда о наличии сходства товарного знака "ПЕНОПЛЭКС" и обозначения "Техноплекс противоречит выводам проведенной по делу экспертизы, судом неверно истолкованы ответы патентных поверенных Лысенко Л.В. и Моцного И.Н. на адвокатские запросы, выводы суда противоречат данным социологических опросов, проведенных специалистами социологического факультета МГУ и аналитическим центром Юрия Левады.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 11.03.2009 г. до 18.03.2009 г., о чем лица, участвующие в деле извещались под роспись в приложении к протоколу, а также путём размещения объявления на официальном сайте Двадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В судебном заседании представители ответчика изложили доводы апелляционной жалобы, поддержали их в полном объеме, просили отменить решение Арбитражного суда Рязанской области от 4 декабря 2008 года, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представители истца с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просили решение Арбитражного суда Рязанской области от 4 декабря 2008 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд своего представителя не направило.

Представители истца и ответчика не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие третьего лица.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" является обладателем исключительных прав на товарный знак "ПЕНОПЛЭКС" согласно свидетельству на товарный знак, зарегистрированный в Государственном Реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ 18.08.2005 г. в отношении товаров (услуг) - классов МКТУ - 01, 17, 19, 27, 35, 37. Товарный знак "ПЕНОПЛЭКС" используется для маркировки экструзионного пенополистирола, производимого и реализуемого истцом.

Правообладателем товарного знака "ТехноПлекс/TechnoPlex" является ЗАО "ТехноНИКОЛЬ", свидетельство N 343166.

15 февраля 2008 года ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" дало ООО "ТЕХНОПЛЕКС" письменное согласие на использование ответчиком принадлежащего ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" товарного знака "ТехноПлекс", в том числе на товарах, распространяемых ответчиком.

Товарный знак "ТехноПлекс" зарегистрирован в отношении товаров и услуг 1, 17, 27, 35, 37 и 42 классов Международной Классификации товаров и услуг (МКТУ, на дату приоритета товарного знака действовала 8-ая редакция МКТУ).

В конце 2007 года - начале 2008 года партнером истца - ООО "Техноком СМ" были получены образцы продукции (экструзионного пенополистирола) в упаковке, содержащей обозначение сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, а именно: надпись "ТЕХНОПЛЕКС" выполненная белым цветом на прямоугольном фоне оранжевого цвета.

Ссылаясь на то, что используемое ответчиком на упаковках образцов продукции обозначение "ТЕХНОПЛЕКС" сходно до степени смешения с товарным знаком "ПЕНОПЛЭКС", принадлежащим истцу, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском, указав в качестве правовых оснований ст. 138, 1252, 1484, 1515 ГК РФ.

Согласно ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1481 ГК РФ предусмотрено, что свидетельство выдается на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В силу ст. 1479 ГК РФ правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации.

Согласно части 3 статьи 1484 ГК РФ нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без разрешения правообладателя сходных с его товарным знаком обозначений в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из содержания и смысла приведенной нормы следует, что под незаконным использованием товарного знака, знака обслуживания признается любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 г. N 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Как усматривается из материалов дела, товарный знак "ПЕНОПЛЭКС" зарегистрирован в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за N 320079 с приоритетом 18.08.2005г., в отношении товаров (услуг) - классов МКТУ - 01, 17, 19, 27, 35, 37. Согласно свидетельству правообладателем знака является ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб".

Исходя из зарегистрированных прав на указанные объекты интеллектуальной собственности ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" имеет право использовать указанные товарные знаки при маркировке производимых им неметаллических строительных материалов и изоляционных покрытий.

Таким образом, для определения наличия признаков нарушения прав истца на товарный знак необходимо определить, является ли обозначение, используемое ответчиком в своем наименовании, сходным до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками истца и являются ли товары, в отношении которых охраняется зарегистрированные товарные знаки истца, однородными товарами, в отношении которых используется обозначение ответчика.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

При сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Материалы дела свидетельствуют, что в обоих случаях упаковки рекламных образцов выполнены в виде картонных футляров с фоном оранжевого цвета. На упаковке рекламного образца продукции истца белым шрифтом нанесен товарный знак "ПЕНОПЛЭКС", на упаковке рекламного образца продукции ответчика белым шрифтом нанесено обозначение "ТЕХНОПЛЕКС", при этом в обоих случаях имеет место идентичное начертание изображения букв, имеющих особенности и отличия от обще распространенных шрифтов. Не смотря на имеющиеся отличия в словесных элементах, учитывая сходство композиционного решения и визуального восприятия, судом усматривается схожесть до степени смешения зарегистрированного товарного знака "ПЕНОПЛЭКС" и обозначением "ТЕХНОПЛЕКС".

Таким образом, сравниваемые объекты позволяют ассоциировать один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

В рамках рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции в порядке ст. 82 АПК РФ была назначена комиссионная экспертиза, производство которой поручено доктору юридических наук, проректору по научной работе Российского государственного института интеллектуальной собственности Орловой Валентине Владимировне и патентному поверенному РФ N 200 Инцертову Александру Михайловичу.

По результатам проведенного исследования эксперт Инцертов A.M. при анализе словесных частей обозначений, графического сходства, семантического сходства, сравнительного анализа изобразительных частей, ассоциативного анализа восприятия в целом, пришел к выводу о наличии графического сходства до степени смешения словесных сравнимых обозначений и их смысловой тождественности; о наличии сходства до степени смешения изобразительных частей и о наличии сходства до степени смешения обозначений по ассоциативному восприятию в целом товарного знака "ПЕНОПЛЭКС" и обозначения "ТЕХНОПЛЕКС"(т. 5 л.д. 16-46).

По результатам проведенного исследования эксперт Орлова В.В. при анализе фонетического сходства, графического сходства, семантического сходства, сравнения изобразительных элементов, оценивая их сходные и различные черты, пришла к выводу о наличии в целом сходства до степени смешения между товарным знаком "ПЕНОПЛЭКС" и обозначением "ТЕХНОПЛЕКС" за счет одинакового (оранжевого) цвета, используемого для словесных элементов, за счет одинакового (белого) цвета, используемого для словесных элементов, за счет используемого композиционного построения (т. 5 л.д.49-57).

Таким образом, эксперты пришли к единому мнению о наличии сходства до степени смешения между товарным знаком "ПЕНОПЛЭКС" и обозначением "ТЕХНОПЛЕКС".

В статьях 64 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что письменное заключение эксперта, а также его пояснения по результатам экспертного исследования являются доказательствами по делу и должны оцениваться судом наряду с иными доказательствами.

Суд области обоснованно принял во внимание результаты исследования Российского государственного института интеллектуальной собственности, в котором указывается на сходство до степени смешения рассматриваемых в споре товарного знака и обозначения (т. 5 л.д. 97-106), дал правильную оценку данным социологического опроса аналитического центра Юрия Левады, специалисты которого пришли к выводу, что существует значительная вероятность смешения представленных потребителю товарного знака и обозначения в отношении однородных товаров, а также представленных для исследования упаковок, которая может привести к введению потребителя в заблуждение.

Оценив и исследовав доказательства по делу в соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание заключение доктора социологических наук Аверина Ю.П. о достоверности результатов опроса общественного мнения аналитическим центром Юрия Левады, заключение кандидата технических наук Никифоровой И.И. по вопросу использования товарного знака "ТехноПлекс" по свидетельству N 343166, зарегистрированного на имя ЗАО "ТехноНИКОЛЬ", ответ на адвокатский запрос патентного поверенного N 1169 Моцного И.Н и ответ на адвокатский запрос патентного поверенного Лысенко Л.В. N 731, аналитический отчет МГУ им. М.В. Ломоносова.

При разрешении данного спора суд области сделал правильный вывод, что угроза смешения зависит, во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом, во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков, в-третьих, от оценки однородности обозначенных товарными знаками товаров и услуг. Угроза смешения противопоставляемых знаков в отношении однородных товаров и услуг широкого (доступного) потребления усиливается тем, что более ранние товарные знаки имеют доминирующие элементы, объединяющие обозначения в одну серию. В результате основной потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему серийным элементам товарных знаков. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о знаке, виденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе товаров и услуг.

В этой связи судом первой инстанции произведен анализ сроков регистрации истца и ответчика, дат выдачи свидетельств на использование товарных знаков "ПЕНОПЛЭКС" и "ТЕХНОПЛЕКС", времени начала производства теплоизоляционных плит каждой из сторон.

Истец, зарегистрированный 27.12.2000 г., осуществляет производство и реализацию на территории Российской Федерации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола и является правообладателем комбинированного товарного знака "ПЕНОПЛЭКС" по свидетельству N 320079 от 26.01.2007 г., зарегистрированных для товаров 17 класса МКТУ - материалы изоляционные, материалы теплоизоляционные.

Ответчик, зарегистрирован 09.08.2006 г., обладает правом на использование товарного знака "ТехноПлекс/TechnoPlex" по свидетельству N 343166 от 07.02.2008 г., зарегистрированного для товаров в том числе 17 класса МКТУ - материалы изоляционные, материалы теплоизоляционные, на основании письменного разрешения правообладателя - ЗАО "ТехноНИКОЛЬ".

Судом установлено, что истец в качестве одного из способов индивидуализации своей продукции в течение длительного периода времени (с 2001 года по настоящее время) использует оранжевый цвет как для самих теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, так и для упаковки продукции, что подтверждается Положением о фирменном стиле, утвержденном приказом генерального директора истца от N 44 от 28.12.2001 г. (т. 1 л.д.95-108), буклетами "Теплоизоляционные плиты" 2002-2006 г. (т.6), материалами дела (т. 3 л.д. 64-78). ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" начал производство плит пенополистирольных экструзионных ТЕХНОПЛЕКС в соответствии с представленными техническими условиями не ранее 25.12.2006 г. (т. 6)

С учетом установленных обстоятельств, связанных с совпадением сферы деятельности сторон по спору, учитывая даты регистрации предприятий, даты выдачи свидетельств на использование товарного знака и даты начала производства, суд области правомерно посчитал подтвержденным факт сходности до степени смешения обозначения, используемого ответчиком, с товарным знаком истца.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства, в том числе заключение экспертов, сделал обоснованный и правомерный вывод о том, что товарный знак "ПЕНОПЛЭКС" и обозначение "ТЕХНОПЛЕКС" схожи до степени смешения в целом, несмотря на их отдельные отличия, что представляет угрозу их смешения потребителями.

В силу ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок. Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака. Лицо, производящее предупредительную маркировку по отношению к не зарегистрированному в Российской Федерации товарному знаку, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Апелляционная инстанция, осмотрев буклет ответчика "Монтаж теплоизоляционных плит" соглашается с позицией суда области, что указанный буклет содержит подробные сведения по монтажу теплоизоляционных плит, начиная с подготовительного процесса и потому фактически является руководством по монтажу плит и должен оцениваться как документация.

Исходя из того, что буклет "Монтаж теплоизоляционных плит" является документацией, а в понятие упаковка товара входит понятие упаковка образцов товара, суд первой инстанции правильно отнес указанный буклет к товару 17 класса МКТУ и, руководствуясь ст. 1515 ГК РФ обоснованно удовлетворил требование истца об изъятии из оборота и уничтожении за его счет имеющихся у него в наличии упаковок образцов продукции и указанных буклетов.

Статьей 1515 части IV ГК РФ предусмотрена ответственность за незаконное использование товарного знака, в т.ч. право требования правообладателем по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты денежной компенсации в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей, определяемой по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Согласно ч. 3 ст. 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика денежную компенсацию в заявленной сумме 100 000 руб., исходя из характера нарушения, соблюдения требований разумности и справедливости, размера, не превышающего установленного статьей 1515 части IV ГК РФ предела - 5 000 000 руб.

В мотивировочной части решения суд области указал на необходимость удовлетворения исковых требований частично, в пределах действия зарегистрированного товарного знака "ПЕНОПЛЭКС" в отношении 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ. Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что объем исковых требований является избыточным по сравнению с объемом правовой охраны его товарного знака, поскольку истец не указал, в отношении какого именно класса товаров и услуг он просит запретить ответчику использование указанного обозначения, а товарный знак "ПЕНОПЛЭКС" зарегистрирован в отношении 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ.

Однако, в резолютивной части решения суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в полном объеме и не ограничил пределы защиты зарегистрированного товарного знака "ПЕНОПЛЭКС" в отношении 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ.

Вместе с тем, указанное несоответствие в мотивировочной и резолютивной частях решения не является основанием к его отмене, а служит основанием к изменению решения путем дополнения абзаца 1 и 2 текстом следующего содержания: "в пределах действия зарегистрированного товарного знака "Пеноплэкс" в отношении 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ".

Довод ответчика о недоказанности использования им спорного обозначения на рекламном буклете "Монтаж теплоизоляционных плит" несостоятелен, поскольку на указанном буклете имеется спорное обозначение, представляющее собой оранжевый прямоугольник на котором расположена надпись "ТЕХНОПЛЕКС", выполненная шрифтом белого цвета.

Довод ответчика о неверном отнесении судом буклета "Монтаж теплоизоляционных плит" к товару 17 класса МКТУ дана надлежащая оценка в решении суда первой инстанции, из которой следует, что буклет является деловой документацией рекламного характера, маркированного спорным обозначением, и потому относится к товарам 17 класса МКТУ. Апелляционной инстанцией такому мнению суда области дана оценка в мотивировочной части постановления и признана обоснованной.

Изложенная в жалобе позиция в части несоответствия выводов суда о сходстве до степени смешения товарного знака "ПЕНОПЛЭКС" и обозначения "ТЕХНОПЛЕКС", выводам экспертизы, отклоняется в виду несостоятельности. Мнение ответчика, что второй вопрос экспертизы не относится к обстоятельствам, подлежащим доказыванию в данном деле, является голословным и противоречит обстоятельствам установленным по делу. Экспертом Орловой в ответе на второй вопрос экспертизы принимался во внимание ответ на первый вопрос, которым установлено, что обозначение "ТЕХНОПЛЕКС", размещенное на упаковке, не является сходным с товарным знаком "ПЕНОПЛЭКС". При этом эксперт в ответе на второй вопрос указывает на наличие в целом сходства до степени смешения между товарным знаком и обозначением, поскольку указанное обозначение за счет используемого композиционного построения, включая размеры сравниваемых изобразительных и словесных элементов, за счет одинакового цвета, используемого для словесных элементов и изобразительного элемента - ассоциируется друг с другом, несмотря на упомянутое выше отличие.

Таким образом, суд области дал правильную оценку заключениям экспертов и обоснованно посчитал, что эксперты в своих выводах пришли к единому мнению.

Довод ответчика о неверном истолковании судом ответов патентных поверенных Лысенко Л.В. и Моцного И.Н. отклоняется.

Суд области обоснованно не принял данные ответы во внимание, указав, что они лишь косвенно касаются вопросов сходства исследуемых товарного знака и обозначения. По мнению апеллянта, оба патентных поверенных в своих ответах пришли к мнении, что на упаковке товара ответчика отсутствует обозначение в виде прямоугольника, что в свою очередь ставит под сомнение обоснованность второго вопроса экспертизы.

Между тем, судом области и апелляционной инстанцией дана оценка проведенной по делу экспертизе, выводы которой соответствуют предмету рассматриваемого судом спора и признаны обоснованными, в связи с чем мнение патентных поверенных не имеет правового значения для разрешения данного спора.

Довод ответчика о противоречии данных социологического опроса, проведенного центром Юрия Левады, выводам суда первой инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку построен на подмене применяемых понятий, тогда как результаты опроса сформулированы однозначно, судом первой инстанции им дана правильная оценка.

Довод жалобы о том, что судом области не дана надлежащая оценка результатам социологического опроса, проведенного специалистами МГУ, не принимается, поскольку при проведении данного аналитического отчета потребителем представлялись не товарный знак и свидетельство, а измененное обозначение, в связи с чем, суд области правомерно не принял указанный отчет как доказательство различия исследуемых товарного знака и обозначения.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции, дополнения абзацев 1 и 2 резолютивной части решения текстом следующего содержания: "в пределах действия зарегистрированного товарного знака "Пеноплэкс" в отношении 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ" и оставления без изменения решения в остальной части.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 04 декабря 2008 года по делу N А54-557/2008 С15 изменить, дополнить абзацы 1 и 2 резолютивной части решения текстом следующего содержания: "в пределах действия зарегистрированного товарного знака "Пеноплэкс" в отношении 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ".

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

М.В. Каструба

Судьи

Н.В. Заикина Л.А. Капустина