Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2009 г. N 20АП-1138/2009

г. Тула

07 апреля 2009 г.

Дело N А62-5617/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Игнашиной Г.Д.,

судей Полынкиной Н.А., Тиминской О.А.,

по докладу судьи Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем Коваленко Н.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Промышленному району г. Смоленска

на решение Арбитражного суда Смоленской области

от 05.02.2009 по делу N А62-5617/2008 (судья Бажановой Е.Г.)

по заявлению ООО "Осрам"

к ИФНС России по Промышленному району г. Смоленска

о признании частично недействительным решения N 170 от 26.09.2008,

и заявлению ИФНС России по Промышленному району г. Смоленска

к ООО "Осрам"

о взыскании недоимки по налогам,

при участии:

от ООО "Осрам": Радченкова О.М. по доверенности, Степанова Д.П. по доверенности,

от ИФНС России по Промышленному району г. Смоленска: Карпуховой М.Н. по доверенности, Лободенко О.В. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

дело рассмотрено после перерыва, объявленного в судебном заседании 31.03.2009.

ООО "Осрам" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к ИФНС России по Промышленному району г. Смоленска (далее - Инспекция) о признании недействительным решения N 170 от 26.09.2008 в части предложения Обществу уплатить недоимку по НДС в размере 7159268,03 руб., по НДФЛ в сумме 936 руб., пени по НДС в сумме 1355153,63 руб., пени по НДФЛ в сумме 18806,99 руб., в части установления неправомерного неперечисления НДФЛ в сумме 46436 руб., в части предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 - 2006 годы на 41781140,25 руб., а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1212524 руб. и по статье 123 НК РФ (с учетом уточнения).

Инспекция в свою очередь обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с Общества НДС в сумме 6639033 руб., пеней по НДС в сумме 1355153,63 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 1212524,24 руб. на основании указанного решения.

Решением суда первой инстанции от 05.02.2009 требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение N 170 от 26.09.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Смоленска в части предложения уплатить НДС в размере 7159268,03 руб., НДФЛ в сумме 936 руб., пени по НДС в сумме 1354718,56 руб., пени по НДФЛ в сумме 11253,31 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1212524 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в том числе повторно, в виде штрафа в размере 18574,40 руб., предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы на сумму 41781140,25 руб. В удовлетворении остальной части требований Общества отказано. В удовлетворении требований налогового органа отказано в полном объеме.

Инспекция обжаловала решение суда в апелляционном порядке в части удовлетворения требований налогоплательщика и просит это решение в указанной части отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ и в связи с отсутствием возражений лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции проверяется решение только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, результаты которой оформлены актом N 130-ДСП от 25.07.2008.

26.09.2008 Инспекцией принято решение N 170, которым Обществу, в частности, предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 7159268,03 руб., по НДФЛ в сумме 936 руб., пени по НДС в сумме 1355153,63 руб., пени по НДФЛ в сумме 18806,99 руб., в части установления неправомерного неперечисления НДФЛ в сумме 46436 руб., а также предложено уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 - 2006 годы на 41781140,25 руб. Данным решением Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1212524 руб. и по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 18574,40 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его в обжалуемой части недействительным.

На основании указанного решения налогового органа в адрес Общества выставлено требование N 2702 от 24.10.2008 об уплате налогов в сумме 7218591,59 руб., пеней в сумме 1377905,11 руб. и налоговых санкций в размере 1231359,60 руб.

Поскольку указанная недоимка Обществом добровольно погашена не была, Инспекция в порядке п. 2 ст. 45 НК РФ обратилась в арбитражный суд с заявлением о ее принудительном взыскании.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Основанием для предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 - 2006 годы на 41781140,25 руб. и доначисления НДС послужили следующие выводы налогового органа.

Общество, реализуя продукцию на внутреннем рынке только в адрес взаимозависимого лица - ООО "ОСРАМ-РУС", получило убыток от финансово-хозяйственной деятельности. По мнению налогового органа, Общество и ООО "ОСРАМ-РУС" на основании пункта 2 статьи 20 НК РФ являются взаимозависимыми, поскольку акционером Общества и учредителем ООО "ОСРАМ-РУС" является "OSRAM GmbH" - Федеративная Республика Германия (доля в уставном капитале Общества - 99,24 %; доля в уставном капитале ООО "ОСРАМ-РУС" - 100 %). Для определения уровня рыночных цен использованы цены на светотехническую продукцию производства Общества, реализованную впоследствии ООО "ОСРАМ-РУС" конечному потребителю (включая торговую наценку). В связи с этим Инспекцией установлено, что цены, применяемые заявителем при реализации продукции собственного производства, ниже уровня рыночных цен. Кроме того, налоговый орган признал заключенные между Обществом и ООО "ОСРАМ-РУС" агентский договор от 01.12.2004 и дистрибьюторское соглашение от 01.02.2005 притворными сделками, совершенными с целью прикрытия сделок по поставке готовой продукции между Обществом и покупателями.

Данные доводы также изложены налоговым органом в своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными доводами ввиду следующего.

Согласно ст.252 НК РФ налогоплательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которые подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

При этом в соответствии с положениями статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Судом установлено, что расходы налогоплательщика на оплату товаров реально понесены (что Инспекцией и не оспаривается) и подтверждены необходимыми документами.

Исходя из положений ст.ст. 171, 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС возникает в случае приобретения товаров для целей обложения НДС или для перепродажи, постановки их на учет, наличия счетов-фактур, оплаченных в полном объеме.

Судом установлено, что Обществом выполнены все требования, предусмотренные указанными нормами, что налоговым органом и не оспаривается.

В п. 1 ст. 20 НК РФ установлены обстоятельства, наличие которых позволяет отнести лица к категории взаимозависимых.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае обстоятельства, указанные в названной норме, отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, доказательств того, что отношения между Обществом и ООО "ОСРАМ-РУС" повлияли на результаты сделок, суду не представлено, в то время как бремя доказывания названного обстоятельства в силу ст.ст. 65,200 АПК РФ возложено на налоговый орган.

Факт совмещения Диановым Н.В. должностей директора по сбыту ОАО "ОСРАМ-РУС" и члена правления Общества по оформлению отгрузки и экспорта не может быть признан таким обстоятельством, поскольку при наличии агентского договора, по которому ООО "ОСРАМ-РУС" брало на себя обязательства по оформлению документации для реализации Обществом товаров, такое совмещение должностей экономически целесообразно. Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, каким образом указанный факт сам по себе мог повлиять на результат сделок.

Ссылка налогового органа на наличие у Общества в 2004 году прибыли (реализация продукция без участия ООО "ОСРАМ-РУС") и наличие убытков в 2005 - 2006 годы отклоняется.

Судом установлено, что в проверяемый период Общество осуществляло технологическое переоснащение производства, в том числе реконструкцию и замену технологического оборудования, пусконаладочные работы, освоение новых технологий, проводило мероприятия в целях охраны окружающей среды, что потребовало значительных финансовых затрат и, как следствие, снижения объемов выпуска продукции. Кроме того, из отчета о прибылях и убытках следует, что выручка Общества от реализации продукции за 2006 год превысила аналогичный показатель за 2004 год. При этом общий объем инвестиций в модернизацию основных средств и в мероприятия по охране окружающей среды составил 382125817,40 руб.

Кроме того, судом учитывается следующее.

По общему правилу рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. 4 ст. 40 НК РФ).

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрены случаи, в которых налоговый орган вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в частности, по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации приведены также и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод, которые могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязанность по доказыванию невозможности последовательного применения какого-либо из методов возлагается на налоговые органы (ст. 65,200 АПК РФ).

Судом установлено, что при определении цены сделки налоговым органом применен метод последующей реализации.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, уровень рыночных цен налоговым органом надлежаще не исследовался и не устанавливался, что свидетельствует о нарушении последним при определении цены сделки ст. 40 НК РФ.

Так, в частности, то обстоятельство что сделки совершены между одними и теми же лицами, само по себе не является доказательством того, что они совершены в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, поскольку доказательств исследования налоговым органом конъюнктуры рынка в период совершения сделок суду не представлено.

Довод Инспекции о том, что продукция Общества не имеет аналогов на российском рынке, отклоняется, поскольку каких-либо документальных доказательств указанного факта суду не представлено.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о необоснованности доводов налогового органа, касающихся притворности заключенных Обществом сделок.

В соответствии с частью 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

В силу указанной нормы притворная и прикрываемая сделка совершаются между одними и теми же лицами (сторонами).

Поскольку притворная сделка совершается лишь для вида, одним из внешних показателей ее притворности является несовершение сторонами тех действий, которые предусматриваются данной сделкой. Если стороны выполнили вытекающие из сделки права и обязанности, то такая сделка не может быть признана притворной.

Согласно агентскому договору от 01.12.2004 агент (Общество) обязывалось за вознаграждение выполнять по письменному поручению принципала (ООО "ОСРАМ-РУС") технические функции по сбору, подготовке, документальному оформлению заказа на продукцию по определенной номенклатуре и количеству, указанных в заявке принципала.

Довод налогового органа о том, что отсутствует документальное подтверждение выполненного поручения, отклоняется, поскольку, как следует из отчета агента, все оригиналы первичных документов, оформленных в рамках выполнения поручений, передавались принципалу.

В соответствии с дистрибьюторским договором от 01.02.2005 Общество предоставляет, а дистрибьютор (ООО "ОСРАМ-РУС") принимает на себя исключительное право на размещение и продажу продукции Общества на территории Российской Федерации; дистрибьютор самостоятельно и по своему усмотрению, но с соблюдением направленности усилий на продвижение и продажу продукции Общества на территории Российской Федерации и защиты интересов Общества, создает и поддерживает соответствующую сеть для продажи и гарантийного обслуживания продукции Общества на всей указанной территории; обеспечивает гарантийное обслуживание продукции Общества; представляет эту продукцию на ярмарках и выставках.

Поставка товаров от Общества дистрибьютору осуществляется в соответствии с договорами поставки, заключаемыми между этими сторонами.

При этом, по мнению налогового органа, притворными сделками являются агентский договор от 01.12.2004 и дистрибьюторское соглашение от 01.02.2005, заключенные между Обществом и ООО "ОСРАМ-РУС", а прикрываемыми - поставки готовой продукции между Обществом и третьим лицами.

Как разъяснено в п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерении получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Разделение функций по производству и сбыту продукции между разными юридическими лицами является общепринятой деловой практикой, целью которой является оптимизация хозяйственной деятельности.

Существование двух смежных организаций, связанных между собой общими задачами и общими учредителями, само по себе не свидетельствует о наличии противоправной цели в виде незаконного получения денежных средств из бюджета.

В рассматриваемом случае Общество в проверяемый период не имело филиалов и структурных подразделений на территории Российской Федерации вне места своего расположения, в то время как ООО "ОСРАМ-РУС" имеет сеть региональных дилеров во всех субъектах Российской Федерации, ведущих маркетинговую деятельность по продвижению светотехнической продукции заявителя на рынок.

В рассматриваемом случае предметом агентского договора является осуществление технические функции по сбору, подготовке, документальному оформлению заказа на продукцию.

То есть наличие такого договора позволяло Обществу полностью сосредоточиться на производстве продукции, в то время как все функции по ее сбыту, в том числе и связанные с необходимостью оформления документации самим налогоплательщиком, возложены на ООО "ОСРАМ-РУС". При таком способе осуществления хозяйственной деятельности совмещение Диановым Н.В. должностей директора по сбыту ОАО "ОСРАМ-РУС" и члена правления Общества по оформлению отгрузки и экспорта является оправданным и целесообразным.

Таким образом, распределение функций между Обществом и ООО "ОСРАМ-РУС" имеет реальные экономические и производственные цели и не преследует цели получения необоснованной налоговой выгоды.

Предлагая Обществу уменьшить убытки и доначисляя НДС, налоговый орган также не признал расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль, затраты по оплате электроэнергии и газа в части, превышающей нормы расходов, ежегодно утверждаемые Обществом для себя, оценив такие затраты как не обусловленные технологическим процессом. В качестве правового обоснования своих выводов налоговый орган ссылается на пункт 44 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317 (далее - Правила).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом ввиду следующего.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли. Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика в силу п.5 ст. 200 АПК РФ возлагается на налоговые органы.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 254 НК РФ установлено, что к материальным расходам относятся затраты на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии.

К материальным расходам для целей налогообложения, связанным с производством и реализацией, приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья (подпункт 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ).

Положения подпункта 5 пункта 1, подпункта 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ не содержат указаний на то, что указанные расходы принимаются в пределах определенных норм.

Из изложенных положений следует, что сверхнормативные расходы топливно-энергетических ресурсов следует считать экономически не оправданными в случае, если они не обусловлены технологическим процессом.

Из анализа положений законодательства о налогах и сборах следует, что под технологическим процессом понимается часть производственной деятельности хозяйствующего субъекта.

Судом установлено, что в 2005 году в сборочном производстве проводилась модернизация старых сборочных линий, осуществлялись демонтажные, монтажные, пуско-наладочные работы, потребовавшие повышенного расхода энергоресурсов и повлекшие временное снижение объемов выпуска продукции; в 2006 году повышенный расход энергоресурсов, не заложенный в обычных технологических нормах, был связан с работами по демонтажу старой печи, пуску новой стекловаренной печи (разогрев печи и стекломассы), настройкой оборудования для безопасной эксплуатации и экономного расходования энергоресурсов при дальнейшей эксплуатации, пуско-наладочными работами на новой линии сборки люминесцентных ламп.

При этом, как следует из отчетов о прибылях и убытках Общества, выручка от продажи продукции до модернизации составила 520357000 руб., а после модернизации - 568894000 руб., что свидетельствует об экономической оправданности понесенных Обществом затрат.

Тот факт, что Общество приобретало электроэнергию и газ для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, Инспекцией не оспаривается.

Ссылка ответчика на п. 44 Правил отклоняется судом, поскольку данный акт издан в целях обеспечения рационального и эффективного использования газа в Российской Федерации (п.1 Правил), а не для целей налогообложения прибыли.

Ссылка подателя жалобы на абз. 2 п. 7 ст. 171 НК РФ не может быть принята во внимание.

Названной нормой установлено, что в случае, если в соответствии с гл. 25 НК РФ расходы принимаются для целей налогообложения по нормативам, суммы налога по таким расходам подлежат вычету в размере, соответствующем указанным нормам.

Вместе с тем, пп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ не содержит положений о том, что указанные в нем расходы принимаются в пределах определенных норм.

Основанием для предложения Обществу Инспекцией уменьшить размер убытков и доначисления НДС послужил, в частности, факт необоснованного включения Обществом в расходы затрат по оплате труда по трудовому договору членов правления Общества Хартманна Р. и Дианова Н.В., поскольку основное место работы указанных лиц расположено в г. Москве, а Обществом с данными лицами заключены трудовые договоры. При этом документов, подтверждающих нахождение указанных лиц на территории Общества в городе Смоленске ежедневно в течение 4 часов, налогоплательщиком не представлено.

Данные доводы также изложены налоговым органом в своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными доводами ввиду следующего.

В силу ст.ст. 252, 253, 255 НК РФ следует, что выплачиваемая работнику на основании трудового договора заработная плата включается в расходы, связанные с производством и (или) реализацией в составе расходов на оплату труда.

Решениями совета директоров от 12.05.2005, от 23.05.2006 Хартманн Р. утвержден членом Правления по сбыту, а решением совета директоров от 23.08.2006 членом правления по оформлению отгрузки и экспорта утвержден Дианов Н.В.

С указанными лицами в соответствии со ст.ст. 69, 70 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" заключены трудовые договоры, согласно которым в обязанности члена правления входило руководство текущей деятельностью Общества по соответствующим вопросам в интересах Общества; работа по договору является работой по совместительству; время начала и окончания ежедневной работы член правления определял самостоятельно.

Таким образом, указанные лица выполняли оплачиваемую работу по трудовому договору, за которую получали соответствующую заработную плату, оформленную и выплаченную в установленном порядке. Замечаний по оформлению документов у налогового органа не имеется.

Вывод Инспекции об экономической необоснованности расходов на выплату заработной платы названным членам правления Общества сделан со ссылкой на указание в трудовых договорах в качестве места работы наименования Общества и его адреса и на отсутствие документов, подтверждающих ежедневное четырехчасовое пребывание этих членов правления по месту нахождения работодателя.

Данный довод является неправомерным, поскольку не соответствует ст. 252 НК РФ. Вопросы соблюдения работниками налогоплательщика трудовой дисциплины не отнесены к компетенции налогового органа и не влияют на то, что спорные затраты произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, поэтому являются обоснованными и экономически оправданными.

Таким образом, решение налогового органа в части предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 - 2006 годы на 41781140,25 руб. и доначисления НДС правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованном доначислении Обществу НДС в сумме 38753,86 руб. и пени за его несвоевременную уплату.

Основанием для доначисления указанной суммы налога послужили выводы Инспекции о неправомерном невключении Обществом в налоговую базу по НДС операций по передаче права собственности на товары на безвозмездной основе (распространение среди работников журнала "Призма", рекламирующего торговую марку "OSRAM").

Данные доводы также изложены налоговым органом в своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Исходя из содержания абз. 2 подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (пункт 3 статьи 38 НК РФ).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" (действовавшего в спорный период) реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Судами установлено, материалами дела подтверждается и Инспекцией не опровергается, что содержание журнала "Призма" носило исключительно рекламный характер и направлено на формирование и поддержание интереса к налогоплательщику и торговой марке "ОСРАМ" и действия Общества по распространению рассматриваемой продукции носили исключительно рекламный характер в связи с необходимостью формирования и поддержания интереса к налогоплательщику и осуществляемой им деятельности.

Таким образом, безвозмездное распространение Обществом указанного журнала не может расцениваться как операция по реализации товара, являющаяся объектом обложения НДС.

С учетом изложенного решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 38753,86 руб. и пени за его несвоевременную уплату правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с решением суда первой инстанции в части признания неправомерным доначисления НДС в сумме 105659,95 руб.

Основанием для доначисления указанной суммы налога послужили выводы Инспекции о неправомерном невключении в налоговую базу по НДС операции по оказанию услуг работникам Общества на безвозмездной основе (перевозка работников Общества в ночное время с производственной площадки заявителя по заданному маршруту).

Данные доводы также изложены налоговым органом в своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами ввиду следующего.

Судом установлено, что в 2005-2006 годах Общество заключало договоры с МУП "Автоколонна - 1308" на оказание услуг по перевозке своих работников в ночное время с производственной площадки заявителя по заданному маршруту.

Разделом 7 "Социальные обязательства и дополнительные компенсации" Коллективного договора Общества предусмотрена обязанность работодателя обеспечивать проезд с места работы маршрутом, обозначенным договором с автотранспортным предприятием города, работникам, в силу технологических особенностей производства и отдаленности проживания, заканчивающим работу после 23 часов.

Таким образом, обязанность работодателя по обеспечению проезда своих работников в ночное время прямо вытекает из указанного договора и относится к социальным обязательствам работодателя и дополнительным компенсациям работникам, непосредственно связанным с осуществлением ими своих трудовых обязанностей.

При таких обстоятельствах обеспечение Обществом проезда своих работников в ночное время не может считаться реализацией в понятии, определенном ст.ст. 39,146 НК РФ в целях налогообложения НДС, поскольку в данном случае судом установлено, что Общество занималось организацией перевозки только своих работников, но не оказывало непосредственных услуг по перевозке неопределенному кругу лиц.

Признавая необоснованным доначисление Обществу пени по НДФЛ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Основаниями для доначисления пени по НДФЛ послужили следующие выводы налогового органа.

Обществом в налоговую базу по НДФЛ не включены суммы, выплаченные Бирюковой М.И. и Шарапову В.А. по авансовым платежам без оправдательных документов.

Платежным поручением от 03.10.2006 на счет Коперенковой Т.С., не состоящей в трудовых отношениях с Обществом, перечислены денежные средства на основании определения Промышленного районного суда от 26.07.2006. Указанным определением с Общества произведено взыскание в пользу другого лица - Коперенкова А.Г., в связи с чем Инспекцией сделан вывод о необходимости исчисления НДФЛ из перечисленных гражданке Коперенковой Т.С. денежных средств.

Данные доводы также изложены налоговым органом в своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами ввиду следующего.

В соответствии с требованиями статей 207, 208 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации и доходы от источников за пределами Российской Федерации.

При определении налоговой базы по правилам статьи 210 НК РФ учету подлежат все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло.

Судом установлено, что работники Общества Бирюкова М.И. и Шарапов В.А. направлены в служебные командировки, по возвращению из которых ими составлены авансовые отчеты, представлены подтверждающие документы, а также написаны заявления о возмещении расходов по оплате проживания. При этом часть документов, подтверждающих расходы на оплату проживания, названными работниками утрачены.

Пунктом 3 статьи 217 НК РФ предусмотрено, что при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределами, в доход, подлежащий налогообложению, не включаются, в частности, расходы по найму жилого помещения. При этом при непредставлении налогоплательщиком документов, подтверждающих оплату расходов по найму жилого помещения, суммы такой оплаты освобождаются от налогообложения в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством.

Вместе с тем, пунктом 1 статьи 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Законодательством о налогах и сборах ни нормы расходов по найму жилого помещения во время нахождения в командировке, ни порядок их установления применительно к налогу на доходы физических лиц не определены; общий порядок установления таких норм и ограничения их размера предусмотрены только трудовым законодательством.

Согласно статье 168 Трудового кодекса Российской Федерации в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику расходы по найму жилого помещения. Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации. При этом размеры возмещения не могут быть ниже размеров, установленных Правительством Российской Федерации для организаций, финансируемых из федерального бюджета.

Из анализа положений указанной нормы трудового законодательства следует, что минимальный размер расходов по найму жилого помещения при непредставлении документов не может быть признан нормой, применяемой в целях налогообложения НДФЛ. При превышении указанного размера с работника не могут взиматься денежные средства в виде налога на доходы физических лиц, если такие выплачиваются в пределах норм, установленных коллективным договором или локальным нормативным актом (аналогичная позиция изложена в решении ВАС РФ от 26.01.2005 N 16141/04).

В соответствии с приказом Общества N 582 от 30.12.2005 возмещение расходов по найму жилого помещения, связанных со служебной командировкой, при непредставлении документального подтверждения таких расходов осуществляется в пределах не более 500 рублей в сутки.

Возмещение расходов по найму жилого помещения, связанных со служебными командировками и выполнением служебных заданий, Бирюковой М.И. и Шарапову В.А. произведено в пределах норм, установленных указанным локальным нормативным актом.

Факт нахождения в командировке и ее производственный характер налогоплательщиком подтвержден документально, в связи с чем оснований для доначисления пени по названому эпизоду у налогового органа не имелось.

По исполнительному листу, выданному на основании определения Промышленного районного суда города Смоленска от 26.07.2006 по делу N 2-120/1995, с Общества в пользу гражданина Коперенкова А.Г. взыскано 702954 руб.

28.09.2006 гражданин Коперенков А.Г. предъявил исполнительный лист должнику и обратился к руководству Общества с заявлением, в котором указал банковские счета для перечисления взысканной в его пользу денежной суммы, в том числе 50 % долга просил перечислить на банковский счет гражданки Коперенковой Т.С. Сумма долга перечислена Обществом 03.10.2006 на банковские счета, указанные взыскателем.

При таких обстоятельствах основания для исчисления и удержания НДФЛ с сумм, перечисленных на счет Коперенковой Т.С. у налогоплательщика отсутствовали, поскольку данная выплата не является доходом Коперенковой Т.С., и в силу ст. 209 НК РФ не является объектом обложения НДФЛ, вследствие чего доначисление пени по НДФЛ по названному эпизоду произведено налоговым органом также необоснованно.

Существенных нарушений ст. 101 НК РФ, влекущих отмену решения налогового органа, судом не установлено. Материалы проверки рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки (уведомление N 148/1 от 25.09.2008).

Таким образом, судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 05.02.2009 по делу N А62-5617/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

Г.Д. Игнашина

Судьи

Н.А. Полынкина О.А. Тиминская