Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2009 г. N 20АП-791/2009

город Тула

Дело N А54-2935/2008 С3

15 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Полынкиной Н.А., Игнашиной Г. Д.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 20АП-791/09, 20АП-809/2009) общества с ограниченной ответственностью "Стройинвесткровля", Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Рязанской области

на решение Арбитражного суда Рязанской области

от 31.12.2008 по делу N А54-2935/2008 С3 (судья Савина Н.Ф.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройинвесткровля"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Рязанской области,

третье лицо: Управление по налоговым преступлениям УВД по Рязанской области,

о признании недействительным решения от 23.05.2008 N 12-05/2322 дсп,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Стройинвесткровля" - Материкина Г.Н., директор, решение от 11.09.2007 N 1; Филиппова Е.А., доверенность от 25.02.2009,

от ответчика: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Рязанской области - Герман О.А., заместитель начальника юридического отдела, доверенность от 11.01.2009 N 03-27/4; Евстафьева С.Е., старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок, доверенность от 18.03.2009 N 03 - 27/3204,

от третьего лица: Управления по налоговым преступлениям УВД по Рязанской области, не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании 08.06.2009 объявлен перерыв до 15.06.2009.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройинвесткровля" (далее - ООО "Стройинвесткровля", Общество) обратилось к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Рязанской области (далее - налоговый орган, Инспекция) с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 23.05.2008 N 12-05/2322дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 31.12.2008 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение налогового органа от 23.05.2008 N 12-05/2322дсп в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 3651384,30 руб., налога на прибыль в сумме 8340560 руб., пеней в сумме 989690,54 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, пеней в сумме 1995580,92 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 680610 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость; штрафа в размере 1077532, 80 руб. за неуплату налога на прибыль; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 27800 руб. признано недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество и налоговый орган обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить судебный акт в части неудовлетворенных требований и в части удовлетворения требований Общества, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителя третьего лица не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие.

Согласно ч.5 ст.268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку представителями сторон возражений не заявлено, апелляционная инстанция проверяет решение суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 28.06.2007 по 21.02.2008 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ряда налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, НДФЛ за период с 01.01.2004 по 28.06.2007.

По результатам проверки составлен акт от 18.04.2008 N 12 - 05/1684.

23.05.2008 налоговым органом принято решение N 12-05/2322дсп о привлечении ООО "Стройинвесткровля" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым, Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), ст. 123 НК РФ, п. 1 ст.126 НК РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 2616851 руб. Кроме того, Обществу начислены пени по состоянию на 23.05.2008 в сумме 5274787, 17руб., а также предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 19209403, 97 руб. (т. 2, л. 1-24).

03.06.2008 Общество направило в Управление Федеральной налоговой службы по Рязанской области апелляционную жалобу на решение МИФНС России N 2 по Рязанской области от 23 .05.2008 N 12-05/2322дсп (т. 2, л. 42, 43).

Указанная жалоба оставлена Управлением Федеральной налоговой службы по Рязанской области без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа от 23.05.2008 N 12-05/2322дсп, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и частично удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

НДС.

Из пункта 1.2 мотивировочной части оспариваемого решения следует, что сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в представленных налоговых декларациях по НДС за 2005 год составляет 3049478 руб. Из них подтверждена первичными документами: счетами - фактурами, банковской выпиской по расчетному счету организации (других документов по оплате не представлено) сумма НДС в размере 1137433 руб.

Таким образом, сумма налоговых вычетов, не подтвержденных документами об оплате, составила 1912045 руб. (3049478-1137433), в том числе по ООО "ВЕСТА" и АОЗТ "Глория" в размере 170278 руб., по ООО "СтройАрсенал" в размере 1092105 руб. Представители налогового органа пояснили, что с учетом арифметической ошибки не подтверждены за 2005 год налоговые вычеты по НДС в сумме 1814591,4 руб.

В пункте 1.1 мотивировочной части оспариваемого решения налоговым органом установлено, что Общество для выездной налоговой проверки не представило счета-фактуры, акты выполненных работ, документы, подтверждающие оплату, согласно которым предоставляется налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость за 2004 год. Неуплата НДС за 2004 год составила 1108565 руб.

В ходе проверки (пункт 1.3 мотивировочной части решения) установлено, что НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) согласно представленным налоговым декларациям налогоплательщика по НДС за 2006 год составляет 5 553 317 руб., из них подтверждена первичными документами (счетами-фактурами и товарными накладными, актами выполненных работ) сумма НДС в размере 1199434 руб.

Таким образом, сумма налоговых вычетов, не подтвержденных первичными документами, составила 4353883 руб. (5553317 - 1199434), в том числе ООО "ВЕСТА" в сумме 299458 руб.

Согласно пункту 3.3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Следовательно, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование налоговых вычетов в декларациях по НДС за 2004-2006 годы независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу. Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом в адрес налогоплательщика направлены требования о представлении документов для подтверждения правильности исчисления НДС по декларациям за 2004 - 2006 годы.

Между тем требования Инспекции Обществом исполнены не были, поскольку документы были изъяты правоохранительными органами.

Документы, подтверждающие правомерность и обоснованность применения налоговых вычетов по НДС, налогоплательщиком восстановлены и были представлены в материалы дела.

Размер заявленной суммы с учетом представленных в дело первичных документов был проверен судом и представителями налогового органа.

Судом установлено, что Общество подтвердило налоговые вычеты по НДС с учетом документов, изъятых УНП УВД Рязанской области, за 2004 год в сумме 569662, 12 руб.; за 2005 год в сумме 95508, 9 руб.; за 2006 год в сумме 3036607, 39 руб.

Сумма НДС к доначислению за 2004 год составляет 538902, 81 руб.; за 2005 год - 1719082, 36 руб.; за 2006 год - 1317274, 61 руб. (т. 96 , л.104-113, т. 97). В обоснование применения налоговых вычетов за 2004 год по НДС в сумме 538902, 81 руб. Общество представило счета-фактуры ОАО "Химремонт" от 31.03.2004 N 22; от 30.04.2004 N37, от 31.05.2004 N 47, от 30.06.2004 N 62, от 23.07.2004 N84, от 31.07.2004 N78; от 31.08.2004 N92, N 95; от 30.09.2004 N139; от 31.12.2004 N124 , квитанции к приходным кассовым ордерам (т.80,л. 4,6.8,12,14,16,82,85,88,93,95,97,99). Также Обществом представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Техсектор", в частности счет-фактура от 31.05.2004 N32, счет-фактура от 30.06.2004 N43, счет-фактура от 31.07.2004 N56 (т. 80, л.101,104, 107). В обоснование применения налоговых вычетов за 2005 год по НДС в сумме 1387182 руб. (сумма НДС не принятая к зачету) Обществом представлены счета-фактуры, выставленные ОАО "Химремонт" от 30.11.2005 N801 (т.77, л.73), от 31.08.2005 N625; от 31.05.2005 N 97; от 31.01.2005 N 5; от 31.07.2005 N416; от 30.09.2005 N690.

По мнению налогового органа, вышеуказанные счета - фактуры составлены с нарушением положений п. 5 ст.169 НК РФ, поскольку указан неверный ИНН покупателя. В счетах-фактурах в графе ИНН/КПП покупателя указан ИНН/КПП ООО "Стройкровля", зарегистрированного в качестве юридического лица 01.08.2008 (т.82,л.16-22).

В соответствии с п. 1 ст.171 НК РФ (в редакции действовавшей в 2004, 2005 г.г.) налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им, в частности, по товарам (работам, услугам), приобретаемым в Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

В силу п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычеты сумм налога, предъявленные продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств (абзац третий пункта 1 статьи 172 Кодекса). Согласно Федеральному закону от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 2006 года для применения налоговых вычетов по НДС по общему правилу не требуется факта оплаты приобретенных товаров (работ, услуг) поставщику.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из п.п. 3 п.5 ст.169 НК РФ, в счете-фактуре должны быть, в частности, указаны наименование, адрес и ИНН налогоплательщика и покупателя. Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя. Анализ положений указанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что для реализации своего права на вычет и возмещение НДС налогоплательщик обязан представить налоговому органу с декларацией документы, подтверждающие предъявление и уплату им контрагенту НДС в составе платы за приобретенный товар (оказанные услуги, выполненные работы), включая счет-фактуру и платежные документы (при предъявлении к вычету НДС за налоговые периоды до 01.01.2006), реальность хозяйственной операции и принятие товара к учету.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.02.2005 N 93-О, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно. Данное требование налогового законодательства направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в счетах-фактурах, выставленных ОАО "Химремонт", ООО "Техсектор" в графе ИНН/КПП покупателя указан ИНН/КПП ООО "Стройкровля", зарегистрированного в качестве юридического лица 01.08.2008.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что представленные Обществом счета-фактуры в подтверждение налоговых вычетов по НДС, в нарушение п.п. 2 п.5 ст.169 НК РФ, не содержат достоверных сведений об идентификационном номере ОАО "Химремонт", ООО "Техсектор".

В обоснование применения налоговых вычетов за 2006 год по НДС, не принятых к зачету, Обществом представлены счета - фактуры, выставленные ОАО "Химремонт", ООО "СтройАрсенал", индивидуальными предпринимателями Корнейчук Д.Р., Шерозия Г.Г., Шамрай С.В., Виноградовым Ю.В., ООО "Электростройматериалы", ООО "Агрокомплект".

Судом установлено, что в счете-фактуре от 31.01.2006 N 0000018 ООО "СтройАрсенал", в счете-фактуре от 13.07.2006 N 3348 ООО "Агропромкомплект", в счете-фактуре от 08.09.2006 N ЭЧ-1892 ООО "Электростройматериалы" отсутствуют подписи руководителя и главного бухгалтера (т.1, л. 7; т.31, л.46; т.32,л. 34).

В счете-фактуре от 03.03.2006 N 328 ИП Корнейчук Д.Р. , в счетах-фактурах от 19.07.2006 N 967 и от 18.07.2006 N 954 ИП Шерозия Г.Г., отсутствует подпись индивидуального предпринимателя (т. 11, л.4; т.31, л.30, 31).

В счетах-фактурах от 14.08.2006 N 36 и от 10.08.2006 N35, выставленных ИП Виноградовым Ю.В., отсутствует адрес и ИНН покупателя (т.20, л.44, 62). В счете-фактуре от 22.09.2006 N102, выставленном ИП Шамрай С.В. отсутствует адрес покупателя (т.32, л. 81).

В счетах - фактурах ООО "СтройАрсенал" от 31.10.2006 N 40, от 31.10.2006 N 38 отсутствует расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера, адрес покупателя, расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера (т.23,л.111-112). Из материалов дела следует, что счета-фактуры, предъявленные Обществом в подтверждение обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС, не содержат сведений об идентификационном номере и адресе покупателя, подписей руководителя и главного бухгалтера, расшифровок подписей руководителя и главного бухгалтера, в связи с чем не подтверждают заявленные Обществом вычеты.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что предъявленные Обществом в обоснование заявленных налоговых вычетов счета-фактуры составлены и выставлены с нарушением порядка, установленного п.5 и п.6 ст.169 НК РФ, и поэтому не могут служить основанием для предъявления к вычету НДС.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии документального подтверждения реальности хозяйственных операций между Обществом и ООО "ВЕСТА"; выставленные ООО "ВЕСТА" счета-фактуры от 31.01.2006 N 0000021, от 28.02.2006 N 32, от 23 02.2006 N 29(т.18, л.136, т.10, л.11), содержат недостоверные сведения, а в действиях Общества, связанных с исчислением и уплатой НДС, содержатся признаки недобросовестности, направленные на необоснованное получение налоговой выгоды. Основанием для указанных выводов суда первой инстанции послужили следующие обстоятельства. Указанный в счетах-фактурах от 31.01.2006 N 0000021,от 28.02.2006 N32, от 23.02.2006 N29 (т.18, л.136; т.10, л.11) продавец и грузоотправитель ООО "ВЕСТА" ИНН 7725558780, ОГРН 1067746050184 состоит на учете в налоговом органе с 16.01.2006, не находится по юридическому адресу: г. Москва, ул. Восточная, д. 7, директор организации Колотилин А.С. находится в розыске и числится руководителем более чем в 30 организациях (т.82,л.25). Кроме того, из объяснений Колотилина А.С. следует, что он никакого отношения к ООО "ВЕСТА" не имеет, ранее паспорт не терял, паспорт и паспортные данные никому не передавал (т. 97, л. 16).

В силу части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Поскольку представленные в материалы дела объяснения содержат сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, отвечают понятию письменных доказательств на основании статьи 71 АПК РФ, судом дана им надлежащая оценка, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами по делу.

При таких обстоятельствах Инспекция правомерно доначислила Обществу НДС в сумме неправомерно произведенного налогового вычета по счетам-фактурам, выставленным ООО "ВЕСТА".

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Рязанской области от 23.05.2008 N 12-05/2322дсп в части начисления НДС в сумме 3651384,30 руб., пеней в сумме 989690,54 руб. за несвоевременную уплату НДС, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 680610 руб. за неуплату НДС, является неправомерным.

Довод жалобы Общества о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в вычете по НДС по счетам-фактурам ООО "ВЕСТА" не принимается во внимание апелляционной инстанцией ввиду следующего.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, счета-фактуры, представляемые налогоплательщиками в обоснование применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, должны соответствовать требованиям ст. 169 НК РФ не только в части полноты заполнения необходимых сведений, но и в части их достоверности.

Следовательно, счета-фактуры ООО "ВЕСТА", представленные Обществом в подтверждение права на применение налоговых вычетов по НДС, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ и в силу п. 2 ст. 169 НК РФ не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 11.11.2008 N 9299/08.

Налог на прибыль.

Из пункта 2.1.мотивировочной части решения налогового органа следует, что по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, составили 6808422 руб., из них документально подтвержденные расходы за 2004 год составили 1077507 руб. (расходы на оплату труда, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, ЕСН, транспортный налог и налог на имущество организаций по данным деклараций).

Таким образом, за 2004 год не представлены первичные документы (акты выполненных работ, отчеты о расходе материалов на выполнение строительно-монтажных работ, служащие основанием для списания строительных материалов на себестоимость строительно-монтажных работ), подтверждающие обоснованность списания расходов в целях уменьшения доходов от реализации товаров (работ, услуг) на сумму 5730915 руб. (6808422 - 1077507). Налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль за 2004 год занижена на сумму 573915 руб., неполная уплата налога на прибыль за 2004 год по ставке 24% составила 1375420 руб. (5730915 х 24%).

Пунктом 2.2 мотивировочной части оспариваемого решения установлено, что по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 17769507 руб., из них документально подтвержденные расходы составили 2410955 руб. Таким образом, за 2005 год не представлены первичные документы, подтверждающие обоснованность списания расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, на сумму 15358552 руб. (17769507 - 2410955), в том числе от совершения сделок со следующими контрагентами: ООО "ВЕСТА" - 843867 руб., АОЗТ "Глория"- 102122 руб., ООО "СтройАрсенал" - 6067250 руб. Налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль за 2005 год занижена на сумму 15358552 руб., неполная уплата налога на прибыль за 2005 год по ставке 24% составила 3686052 руб. (15358552 х 24%). Также оспариваемым решением (п. 2.3 мотивировочной части решения) установлено, что по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 31583433 руб., из них документально подтвержденные расходы составили 3417052 руб.

Таким образом, за 2006 год не представлены первичные документы, подтверждающие обоснованность списания расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации на сумму 28166381 руб.(31583433-3417052), в том числе от совершения сделок с ООО "ВЕСТА" - 1663656 руб. В результате налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль за 2006 год занижена на сумму 28166381 руб., неполная уплата налога на прибыль за 2006 год по ставке 24% составила 6759932 руб. (28 166 381 х 24%). Обществом в нарушение п.1 ст.252 НК РФ неправомерно завышены расходы, уменьшающие доходы для целей налогообложения по налогу на прибыль за 2004-2006 г.г. в сумме 49255848 руб., в том числе в 2004 году- 5730915 руб.; в 2005 году- 15358552 руб., в 2006 году - 28166381 руб.

Таким образом, неполная уплата налога на прибыль за 2004-2006 годы по ставке 24% составила 11821404 руб., в том числе за 2004 год - 1375420 руб.; за 2005 год - 3686 052 руб.; за 2006 год - 6759932 руб.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций являются полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ.

В целях налогообложения прибыли к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и доходы от реализации имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, а также внереализационные доходы, учитываемые согласно ст. 250 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами, учитываемыми для целей налогообложения прибыли, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Как установлено судом и усматриваются из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Общество не представило налоговому органу документы, подтверждающие расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 5730915 руб., за 2005 год- 15358552 руб., за 2006 год-28166381руб.

Представленные ответчиком в ходе судебного разбирательства документы свидетельствуют о том, что Общество документально подтвердило расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 3518533 руб., за 2005 год в сумме 8785194 руб., за 2006 год в сумме 22448605 руб.

Довод жалобы Инспекции о неправомерном признании судом первой инстанции в качестве обоснованных расходов по налогу на прибыль за 2006 год по ремонту арендованного Обществом помещения по договору от 17.05.2006 N 12 аренды помещения в общей сумме 2 200 420,2 руб. отклоняется по следующим основаниям.

Основанием для указанного вывода послужило то, что при исчислении налога на прибыль ООО "Стройинвесткровля" неправомерно учло экономически необоснованные и документально не подтвержденные расходы на выполнение работ по ремонту Обществом помещений, арендуемых по договору аренды помещения от 17.05.2006 N 12, заключенному с ООО "Фирма СтрЭСС".

При этом налоговый орган исходит из того, что Обществом не представлено доказательств необходимости проведения ремонта такой сложности, отсутствует акт приема - передачи арендованных помещений с указанием их технического состояния на момент сдачи в аренду, подписанный арендодателем, который в соответствии с названным договором является неотъемлемой частью этого договора, что свидетельствует о фактической передаче имущества в аренду.

Инспекция также указывает, что обществом не представлены документы, подтверждающие фактическое выполнение работ работниками предприятия, а именно наряд-задание работникам на выполнение каких-либо работ по ремонту, приказы о направлении конкретных работников на указанный объект, табели учета рабочего времени, утвержденные постановлением Госкомстата от 05.01.2004 N 1. Кроме того, по мнению налогового органа, имеющиеся в материалах дела документы не позволяют однозначно установить, что ремонтные работы фактически проводились, вместе с тем они свидетельствуют лишь о намерении Общества их провести.

В силу ст. 247 НК РФ объектом обложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные налогоплательщиком, уменьшенные на величину расходов.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

При этом названной нормой установлено, что расходами признаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Расходы и их содержание, производственная направленность могут подтверждаться договорами, актами, счетами, платежными и другими документами.

В соответствии со статьей 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Как видно из материалов дела, между ООО "Стройкровля" (арендатор) и с ООО "Фирма СтрЭСС" (арендодатель) заключен договор от 17.05.2006 N 12 аренды помещения общей площадью 385 кв. м, находящегося по адресу: г. Рязань, п. Соколовка, ул. Полевая, д. 58 и здания лит. А. общей площадью 507 кв. м, находящегося по адресу: г. Рязань, р-н Лесок, 8 и прилегающую территорию площадью 0,08 га, сроком действия с момента подписания акта приема - передачи помещений до 01.06.2011 (т. 96, л. 71- 75).

В п. 2.1 договора отражено целевое назначение арендуемых помещений - для размещения производства.

По условиям договора арендатор обязался производить за свой счет текущий ремонт арендуемых помещений (п. 7.1 договора).

При этом условий о возмещении произведенных Обществом расходов за счет арендодателя договор не содержит.

Помещения переданы Обществу по акту приема-передачи от 01.06.2006 (т.97, л. 140).

Из акта обследования арендуемых помещений и прилегающей площади от 17.05.2006 усматривается, что в целях размещения производства по производству изделий из ПВХ директору Общества предложено провести ремонт арендованных помещений, в том числе ремонт электрической проводки, стен, пола, произвести замену окон и дверей, ремонт площадки и подъездных путей к ней (т. 96, л. 76).

24.05.2006 Обществом издан приказ N 9, согласно которому утверждены локальные сметы по ремонту арендованных помещений и прилегающей площадки для размещения спецтехники по договору аренды от 17.05.2006 N 12 на сумму 2200420, 20 руб., а также принято решение о проведении ремонтных работ собственными силами (т. 96, л. 102).

В подтверждение фактически произведенного ремонта и понесенных в связи с этим затрат Общество представило вышеуказанный договор аренды, акт приема - передачи помещений, локальные сметы на ремонт арендованной базы, акт обследования арендуемых помещений и прилегающей площади, приказы Общества, товарные накладные (т. 10, л. 59-114, т. 12, 14, 19, 22, 29, 33, 34, 70), производственное задание, акты выполненных работ, инвентаризационные описи от 31.12.2003, 31.12.2004, 31.12.2005 (т.т. 98, 99).

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что Общество использовало арендуемые помещения в деятельности предприятия, направленной на получение прибыли, документально подтвердило расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 2200420, 20 руб.

Довод Инспекции об отсутствии экономической целесообразности понесенных расходов отклоняется апелляционной инстанций ввиду следующего.

Согласно правовой позиции, выраженной в определении Конституционного суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Кодекса о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О).

В нарушение ст. ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не представил достаточных доказательств того, что в рассматриваемом случае Общество преследовало единственную цель - получение налоговой выгоды посредством увеличения расходов при исчислении налога на прибыль.

Довод налогового органа о том, что представленные в материалы дела документы не являются доказательствами проведенного Обществом ремонта, не могут быть приняты во внимание, так как вопросы принятия и оценки представленных в дело доказательств согласно статье 71 АПК РФ относятся к компетенции судов первой и апелляционной инстанций.

Кроме того, в силу вышеуказанных норм Инспекцией не представлено доказательств того, что ремонт спорных объектов в действительности не осуществлялся, а именно осмотр арендованных помещений не проводился, показания свидетелей, опровергающие факт проведения ремонта, не представлены.

Также не принимается во внимание ссылка Инспекции на положения ст.ст. 611, 612 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), которые, по мнению налогового органа, устанавливают возмещение расходов на капитальный ремонт арендодателем.

В соответствии с ч. 1 ст. 611 ГК РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. При этом арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора аренды он не знал об этих недостатках. При обнаружении таких недостатков арендатор вправе по своему выбору потребовать от арендодателя либо безвозмездного устранения недостатков имущества, либо соразмерного уменьшения арендной платы, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков имущества (ч. 1 ст. 612 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, по условиям договора арендатор обязался производить за свой счет текущий ремонт арендуемых помещений (п. 7.1 договора).

При этом условий о возмещении произведенных Обществом расходов за счет арендодателя договор не содержит.

Инспекцией не представлено доказательств того, что сумма затрат по проведению ремонта арендодателем возмещалась.

В связи с этим Общество обоснованно отнесло соответствующие затраты к текущим ремонтным работам при исчислении налога на прибыль

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в рассмотренной части недействительным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что решение налогового органа в части начисления за 2004 год налога на прибыль в сумме 844448 руб., за 2005 год - 2108446 руб., за 2006 год -5387666 руб., является неправомерным.

Согласно подпункту 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, предусмотрены в качестве прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией и учитываемых для целей исчисления налога на прибыль.

Кроме того, в соответствии с п.п.49 п. 1 ст.264 НК РФ понесенные на основании и в соответствии с условиями договоров расходы, связанные с производством и реализацией, могут быть учтены для целей исчисления налога на прибыль.

Как усматривается из материалов дела, 01.01.2004 Обществом заключен с ОАО "Химремонт" договор предоставления персонала (т. 80, л.90).

Согласно п.п 1.2 п.1 договора целью предоставления персонала является выполнение подсобных и строительно-монтажных работ на объекте. Подпунктом 2.2 пункта 2 договора предусмотрено, что Общество должно сформировать заказ на предоставление персонала с указанием количества и требуемой квалификации персонала, в том числе по уровню, профилю образования, наличию опыта работы, навыков и умений в определенной сфере, обеспеченности необходимыми лицензиями, аттестациями, разрешениями (допусками); принять персонал и обеспечить фронтом работы. Обществом при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль учтены расходы на оплату услуг по предоставлению персонала в 2004 году в сумме 338983 руб., в 2005 году - 7706568 руб., в 2006 году - 4935457 руб. В обоснование произведенных расходов на оплату услуг по представлению персонала Обществом представлены договор предоставления персонала от 01.04.2004, счета - фактуры, акты (т.80 ,л.93-98).

Между тем, как установлено судом первой инстанции, Обществом не представлены заказ на предоставление персонала с указанием количества и требуемой квалификации персонала, в том числе по уровню, профилю образования, наличию опыта работы в определенной сфере, обеспеченности необходимыми лицензиями; табели учета рабочего времени, акты выполненных работ по конкретным объектам, на которых был занят данный персонал. При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о неправомерном отнесении Обществом в состав расходов затрат по договору предоставления персонала, обоснован. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что расходы, понесенные налогоплательщиком, не соответствуют критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ, не являются документально подтвержденными.

Сумма налога на прибыль к доначислению за 2004 год составляет 530972 руб. (2212382х24%), за 2005 год - 1577606 руб. (6573358 х 24%), за 2006 год-1372266 руб.(5717776х24%)(т. 96 , л.104-113, т. 97).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 8340560 руб., пеней в сумме 1995580,92 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1077532,80 руб. за неуплату налога на прибыль, является необоснованным.

НДФЛ. В решении налоговым органом установлено, что за период с 01.01.2005 по 28.06.2007 Обществом допущены случаи неполного и несвоевременного перечисления исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц в бюджет. Сумма не уплаченного налога на доходы физических лиц на 28.06.2007 составила 140625 руб., в том числе в 2005 году - 29923 руб., в 2006 году - 80668 руб., в 2007 году - 33070 руб.

По данному эпизоду налоговым органом начислен НДФЛ в сумме 140625 руб., пени в сумме 19754,52 руб. Общество также привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 28125 руб. (т.89,л.68,69, т.60,л.138-142).

Согласно ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Пункт 3 настоящей статьи предусматривает обязанность правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджетную систему РФ на соответствующие счета Федерального казначейства.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы для исчисления налога на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме. Пунктом 1 статьи 226 НК РФ предусмотрено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.

Указанные в настоящем пункте российские организации признаются налоговыми агентами.

В соответствии с п.2 ст. 226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент. На основании п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщиков либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. Как установлено судом и следует из материалов дела, Обществом допущены случаи несвоевременного и неполного перечисления удержанных сумм налога в бюджет. Данные обстоятельства подтверждены документами, представленными налоговой инспекцией в материалы дела, а именно платежными ведомостями на выдачу заработной платы за период с 01.01.2007 по 28.06.2007 (т.43, 44), расчетными ведомостями (т. 61,л.1-15, т. 96, л.28), изъятыми Управлением по налоговым преступлениям УВД Рязанской области, у Общества.

Из расчетных ведомостей Общества следует, что сумма исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц за период с января по май 2007 года составила 123070 руб., в том числе за январь 2007 года -24673 руб., за февраль 2007 года - 30447 руб., за март 2007 года - 24673 руб., за апрель 2007 года - 22271 руб., за май 2007 года - 20693 руб., перечислено НДФЛ в сумме 90000 руб.

Сумма не перечисленного в бюджет налога (недоимка) за период с января по май 2007 года составила 33070 руб.

Доказательств перечисления Обществом исчисленных и удержанных сумм налога на доходы физических лиц в бюджетную систему РФ на соответствующие счета Федерального казначейства в сумме 33070 руб. в материалы дела не представлено. В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доначисление НДФЛ в сумме 33070 руб. за период с 01.01.2007 по 28.06.2007, соответствующих пеней и штрафа по 123 НК РФ, является правомерным, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя в указанной части.

Ссылка жалобы Общества на неправомерное применение судом п. 6 ст. 226 НК РФ является несостоятельной. При этом апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что факт несвоевременного и неполного перечисления удержанных сумм налога в бюджет подтвержден материалами дела (т.43, 44, т. 61,л.1-15, т. 96, л.28, т.98, л. 51-61).

Данное обстоятельство Обществом не опровергнуто документально.

Следовательно, доначисление налоговым органом за период с 01.01.2007 по 28.06.2007 НДФЛ в сумме 33070 руб., а также соответствующих пеней и штрафа является правомерным.

Как установлено судом, Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст.126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 27800 руб. за непредставление в установленный срок по требованиям налогового органа от 28.06.2007 N 13-10/12129, от 13.11.2007 N 13-10/21652, от 15.11.2007 N 13-10/21819, от 15.11.2007 N 13-10/21818 556 документов (главных книг, расчетно-платежных ведомостей, налоговых карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, кассовых книг, индивидуальных карточек по начисленным суммам по единому социальному налогу, документов из выписки банка, платежных поручений), необходимых для налоговой проверки (т. 61, л.16-32). В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Документы представляются в виде заверенных должным образом копий. Согласно п. 2 ст. 93 НК РФ отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Судом установлено, что Общество не представило документы по уважительной причине, они были изъяты УНП УВД Рязанской области.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра территорий, помещения, документов, предметов от 03.12.2007, актами обследования от 31.08.2007и от 03.12.2007(т.2, л.48-53).

Значительная часть документов, находящихся в арендуемом помещении у ООО "Фасад", была залита 18.07.2007 в результате опрессовки системы отопления, что подтверждается актами от 13.07.2007 и от 18.07.2007 (т. 2 , л. 54-57). Из материалов дела усматривается, что бухгалтерские документы за 2004-2006 г.г. изъяты у налогоплательщика УНП УВД Рязанской области без составления подробной описи и возвращены не были. Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ. При этом обстоятельства совершения налогового правонарушения подлежат доказыванию налоговым органом (пункт 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 109 НК РФ предусмотрены обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности, в числе которых отсутствие вины в совершении налогового правонарушения.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В нарушение указанной нормы налоговым органом не представлено доказательств вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изъятие УНП УВД Рязанской области у налогоплательщика документов без составления подробной описи делает невозможным предоставление этих документов налоговому органу, что исключает вину налогоплательщика при привлечении его к ответственности по ст. 126 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях Общества отсутствует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 126 НК РФ, в связи с чем привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 27800 руб. неправомерно.

Довод Общества о том, что Инспекцией нарушена процедура привлечения ООО "Стройинвесткровля" к налоговой ответственности, поскольку налогоплательщик не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

На основании пп. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из содержания ст.ст. 100, 101 НК РФ следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 12.02.2008 N12566/07, законодатель, осуществляя мероприятия налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль.

Следовательно, обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 18.04.2008 N 12-05/1684дсп.

Налоговым органом 22.04.2008 в адрес налогоплательщика направлено извещение N 13-10/7634 на 19.05.2008 о рассмотрении акта проверки и возражений по нему.

ООО "Стройинвесткровля" 13.05.2008 в адрес Инспекции направлены возражения на акт проверки.

19.05.2008 в присутствии главного бухгалтера Общества состоялось рассмотрение возражений на акт проверки от 18.04.2008 N 12-05/1684дсп.

Как усматривается из решения Инспекции от 23.05.2008 N 12-05/2322, оно вынесено с учетом представленных возражений налогоплательщика и в присутствии главного бухгалтера ООО "Стройинвесткровля" - Дыцковой О.В. (доверенность от 23.05.2008).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществлялось в присутствии законного представителя налогоплательщика.

Следовательно, процедура привлечения к налоговой ответственности ООО "Стройинвесткровля" Инспекцией не нарушена.

Ссылка подателя жалобы на то, что налоговым органом в соответствии со ст. 113 НК РФ пропущен трехлетний срок давности на взыскание в принудительном порядке налогов и пени, отклоняется.

Статьей 113 НК РФ определено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Как следует из материалов дела, Общество привлечено к налоговой ответственности только за период 2005-2006 г.г., тогда как проверка проводилась за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 и налоги были начислены за весь проверяемый период.

В статье 113 НК РФ не идет речь о невозможности доначисления налогов и пени в проверяемый период.

По данному делу рассматривался спор о признании недействительным решения Инспекции о доначислении налога и пени, а не о взыскании в бюджет названного налога и пени.

Таким образом, срок давности взыскания налоговых платежей не имеет правового значения при разрешении возникшего спора.

Апелляционная инстанция не может согласиться с доводом жалобы о нарушении налоговым органом срока проведения проверки в связи со следующим.

Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (п.6 ст. 89 НК РФ).

В соответствии с п.8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В силу п.9 ст. 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4)перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Из анализа указанных норм следует, что общий срок проведения проверки с учетом максимального шестимесячного срока ее приостановления составляет не более восьми месяцев.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка в отношении Общества проводилась в период с 28.06.2007 по 21.02.2008.

На основании решений начальника Инспекции проверка приостановлена с 16.07.2007 по 13.11.2007 и с 07.12.2007 по 05.02.2008.

Таким образом, срок приостановления проверки составил не более 6 месяцев.

В рассматриваемом случае общий срок проведения проверки с учетом приостановления проверки составил не более восьми месяцев, что не противоречит положением ст. 89 НК РФ.

Довод жалобы Общества о том, что налоговый орган при принятии решения и исчисления размера налоговых обязательств по НДС не применил положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, п. 7 ст. 166 НК РФ и неправильно применил ст. ст. 171, 172 НК РФ отклоняется апелляционной инстанцией по следующим основаниям.

Согласно п. 7 ст. 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы НДС, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (п. 2 ст. 171 НК РФ).

Исходя из ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 171 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку НДС исчисляется по правилам ст. 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается ст. ст. 171, 172 НК РФ и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у Инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного п. 7 ст. 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов.

В соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

С учетом изложенного, неблагоприятные последствия отсутствия необходимых документов, пусть и утраченных по не зависящим от налогоплательщика причинам, не могут быть возложены на налоговый орган.

Кроме того, статья 31 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень прав налогового органа, а подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Данная норма устанавливает объем прав налоговых органов в случае невыполнения налогоплательщиком обязанности по самостоятельному исчислению сумм налоговых платежей, подлежащих уплате в бюджет.

Порядок проведения расчетов этой статьей не регулируется.

Что касается вопросов налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, налога на прибыль по контрагенту Общества ООО "Химремонт", то суд первой инстанции правомерно установил, документы, подтверждающие оказание услуг ООО "Химремонт" за 2004 - 2006 годы, а именно счета- фактуры, копии приходных кассовых ордеров, акты выполненных работ изготовлены самими работниками Общества и подписаны бывшими руководителями ООО "Химремонт" (т. 82, л. 47-50). При этом согласно письму МР ИФНС России N 3 по Рязанской области от 11.11.2008 N 13-06/10662@) указанное общество ликвидировано по решению учредителей 27.06.2007 (т. 82, л.29). Данный факт Обществом не оспаривается.

Следовательно, данные документы в соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, а в силу п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 4 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" расходы нельзя признать документально подтвержденными.

Что касается привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа, то суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Налоговая инспекция, во исполнение положений статьи 82 НК РФ применительно к учету налогоплательщиков, осуществляет сбор информации о налогоплательщике, его доходах и причинах совершения налогового правонарушения, что позволяет суду при рассмотрении исковых требований о применении налоговых санкций сделать вывод о наличии правонарушения, за которое НК РФ предусмотрена ответственность, установить наличие или отсутствие обстоятельств, исключающих привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, или обстоятельств, смягчающих и отягчающих эту ответственность.

Налоговый контроль осуществляется в формах, предусмотренных указанной статьей, в частности, посредством получения объяснений налогоплательщика, налоговых проверок.

В материалах дела отсутствуют сведения о проведении Инспекцией каких-либо мероприятий налогового контроля в отношении Общества в смысле установления смягчающих ответственность обстоятельств.

Между тем в период принятия оспариваемого ненормативного акта действовала редакция ст. 112 НК РФ, согласно которой обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Таким образом, налоговый орган при наложении налоговых санкций обязан был установить наличие смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств.

Вместе с тем для решения вопроса о законности ненормативного акта Инспекции представляется недостаточным только констатация факта правонарушения без учета иных обстоятельств.

Кроме того, в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.99 N 11-П отмечено, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной степени относятся к физическим и юридическим лицам.

Действующее законодательство о налогах и сборах предоставляет суду право уменьшить размер штрафа при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства.

При этом, рассматривая возможность снижения налоговой санкции, суд, в соответствии со ст.71 АПК РФ, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статьей 114 НК РФ предусмотрена возможность уменьшения налоговых санкций (штрафов) не меньше, чем в два раза, по сравнению с размером, установленным статьями главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб установлено, что налогоплательщик впервые привлекается к налоговой ответственности. Указанное обстоятельство налоговый орган не оспаривает.

Учитывая, что п.3 ст.114 НК установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, указаны в ст.112 НК РФ. К ним, согласно п.3 ч.1 данной статьи, относятся и иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить размер штрафных санкций по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в 10 раз.

При таких обстоятельствах решение налогового органа подлежит признанию недействительным в отношении привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 475066 руб. (НДС), в размере 247008 руб. (налог на прибыль), а также привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 25312 руб. (НДФЛ).

С учетом изложенного решение суда первой инстанции как принятое с нарушением норм материального права в указанной части подлежит отмене.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Поскольку Обществом произведена уплата госпошлины при подаче апелляционной жалобы, а Инспекция в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ (введенного Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ) с 26.01.2009 освобождена от уплаты госпошлины, то Обществу подлежит возврату из бюджета 1000 руб. госпошлины. Инспекции подлежит возврату из бюджета 1000 руб. госпошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 05.02.2009 N 5834.

Руководствуясь ст. 110, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 31.12.2008 по делу N А54-2935/2008 С3 отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО "Стройинвесткровля" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N2 по Рязанской области от 23.05.2008 N12-05/2322 дсп в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 475066 руб. (неуплата НДС), в размере 247008 руб. (неуплата налога на прибыль), привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 25312 руб. (неполное перечисление НДФЛ).

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Рязанской области от 23.05.2008 N 12-05/2322 дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 475066 руб. (неуплата НДС), в размере 247008 руб. (неуплата налога на прибыль), привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 25312 руб. (неполное перечисление НДФЛ).

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройинвесткровля" (390026, г.Рязань, ул. Островского, д. 126-1) государственную пошлину в сумме 1000 руб., уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению от 21.01.2009 N 18.

Возвратить Межрайонной ИФНС России N 2 по Рязанской области (390013, г. Рязань, пр. Завражнова, д. 5) из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 05.02.2009 N 5834.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.А. Полынкина Г.Д. Игнашина