Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 20АП-2276/2009

город Тула

Дело N А68-417/09-37/20

29 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Байрамовой Н.Ю.,

судей Можеевой Е.И., Юдиной Л.А.,

по докладу судьи Байрамовой Н.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мороз В.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новомосковский городской водоканал", на решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2009 года по делу N А68-417/09-37/20 (судья Глазкова Е.Н.),

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: Мариной О.Н. - индивидуального предпринимателя, Курносова В.В. - по доверенности от 26.02.2009

установил:

общество с ограниченной ответственность "Новомосковский городской водоканал" (далее - ООО "Новомосковский городской водоканал") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к индивидуальному предпринимателю Мариной Олесе Николаевне (далее - ИП Марина О.Н.) о взыскании 26 262 руб. 88 коп., в том числе 12 534 руб. 56 коп. задолженности по договору N 1189 от 01.02.2007 за период с 26.06.2008 по 15.07.2008, 11 540 руб. 69 коп. пени в (л.д. 3-4).

До принятия решения по делу истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просил взыскать с ответчика 22 360 руб. 38 коп., в том числе 12 534 руб. 56 коп. задолженности по договору и 9 825 руб. 82 коп. пени. Ходатайство удовлетворено судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (л.д. 72-73).

Решением суда первой инстанции от 17.04.2009 года в удовлетворении заявленных требований ООО "Новомосковский городской водоканал" отказано (л.д. 52-54).

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Новомосковский городской водоканал" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение принять по делу новый акт, считая, что судом первой инстанции не выяснены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права (л.д. 109-112).

Заявитель указывает на то, что суд области неправильно сделал вывод о том, что пломбирование соединения водяного счётчика с трубой не предусмотрено ни Правилами N 167, ни договором N 1189 и то, что срыв пломбы в месте пломбирования не является нарушением, влекущим за собой какие-либо последствия. Не учтены те обстоятельства, что кафе ответчика расположено в жилом доме, где водопровод присоединен к стояку (общему имуществу жилого дома) и поэтому водопроводным вводом считается трубопровод ответчика, присоединенный к стояку. Диаметр водопроводного ввода ответчика составляет 15 мм. "Задвижки", как вид запорной арматуры, устанавливаются у абонентов на промышленных предприятиях с диаметром 50 мм и более. В помещении ответчика такого технического устройства не может быть, отсутствует у него и обводная линия. Вместо "задвижки" на водопроводном вводе ответчика установлены "соединительные гайки". Однако, несмотря на особенности потребления услуг Правилами N 167 установлены единые требования для всех абонентов по учету потребляемых услуг.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просит решение суда от 17.04.2009 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Признавая срыв пломбы на двух узлах учета водопотребления, ответчик считает, что количество израсходованной питьевой воды следует исчислять с момента обнаружения и до момента устранения нарушения. Нарушение было устранено официальным представителем истца - контролером - в момент обнаружения, таким образом какая-либо задолженность у ответчика отсутствует.

Истец в судебное заседание своего представителя не направил, заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением юрисконсульта в очередном отпуске.

Однако, истец, являющийся юридическим лицом, мог направить в суд апелляционной инстанции иных сотрудников организации, либо - привлечь адвоката или иное лицо, оказывающее юридическую помощь в соответствии со статьей 59 АПК РФ.

Учитывая изложенное, согласно статьям 123, 156, 266 АПК РФ судом указанное ходатайство отклонено, а дело рассмотрено в отсутствие неявившегося представителя истца.

Изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения ответчика и его представителя, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 01.02.2007 ООО "Новомосковский городской водоканал" (исполнитель) и ИП Марина О.Н. (абонент) заключили договор N 1189 на отпуск питьевой воды, прием стоков, транспортировку и очистку сточных вод, загрязняющих веществ (л.д. 7-8).

В соответствии с пунктом 1.1 данного договора истец взял на себя обязательства по оказанию указанных услуг ответчику в количестве, предусмотренном пунктом 2.1 договора, а последний по их оплате.

Согласно пункту 2.3.4 договора абонент обязан обеспечить учет получаемой питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. С этой целью оборудовать узлы учета (установить счетчики) питьевой воды и сбрасываемых сточных вод в соответствии с требованиями Правил без нарушения сроков госповерки.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления по показаниям средств измерений.

В случае неисправности, а также при ремонте средств измерений на срок, согласованный с исполнителем (но не более 30 дней), фактическое потребление питьевой воды и сброс сточных вод определяется по среднемесячному показателю потребления за последние 6 месяцев, предшествовавших расчетному периоду (п. 3.4. договора).

По истечении указанного срока (30 дней) количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при скорости движения воды в них 1,2 метра в секунду и их круглосуточном действии полным сечением. Такой порядок исчисления израсходованной воды применяется также в следующих случаях:

- при срыве пломб на обводных линиях или ранее закрытых и опломбированных вводах водопровода без согласования с исполнителем;

- при обнаружении самовольного пользования и самовольного присоединения к сетям водопровода и канализации;

- при обнаружении утечки воды на сетях абонента;

- при уклонении от установки приборов учета.

Время утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) определяется с момента возникновения утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) до момента ее устранения. Если время возникновения утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) установить невозможно, то период нарушения принимается равным с момента последнего обследования исполнителем сетей и сооружений абонента до момента обнаружения данного нарушения.

При этом, объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

В соответствии с пунктом 4.10 договора расчеты абонента с исполнителем за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межпроверочного срока, с нарушением целостности пломб на средствах измерений, при необоснованном отказе абонента от подписания акта-расчета и при не обеспечении абонентом представителю исполнителя доступа к узлу измерений и прочие нарушения Правил, производится в соответствии с условиями настоящего договора, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод, при этом определяется в соответствии с п.п. 3.4 и 3.5.

Объектом водоснабжения является магазин-кафе, расположенный по адресу: г. Новомосковск, ул. Шахтеров/Свердлова, д. 32/10.При заключении договора от 01.02.2007 года ответчиком в магазине был оборудован прибор учета воды, по которому производились расчеты.

15.07.2008 в ходе очередной проверки истцом было установлено нарушение сохранности пломб в месте соединения прибора учета с трубопроводом. В ходе проверки выполнено повторное опломбирование (л.д. 10).

На основании выявленного нарушения истцом был произведен расчет потребленных услуг в количестве 657 куб.м за период с 26.06.2008 (дата последней проверки) по 15.07.2009 (день устранения нарушения) на сумму 14 722 руб. 19 коп., в связи с чем ответчику был направлен счет N 1189-а от 18.07.2008 (л.д. 9, 12-14).

Возражая против требований истца, ИП Марина О.Н. направила в адрес ООО "Новомосковский городской водоканал" акт осмотра от 11.07.2008, составленный работниками "ЖЭУ-N 7", из которого следует, что пломба на соединении водяного счетчика с трубой была сорвана 11.07.08 в результате работ по замене стояка холодного водоснабжения его сотрудниками. Выставленный истцом счет ответчик оплачивать отказался.

Не согласившись с возражениями ИП Мариной О.Н., ООО "Новомосковский городской водоканал" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из необоснованности требований ООО "Новомосковский городской водоканал", указывая, что срыв пломбы в месте пломбирования (соединения водяного счетчика с трубой) не является нарушением, влекущим за собой какие-либо последствия (л.д.94-96).

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что указанное выше мнение суда первой инстанции является ошибочным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор N 1189 от 01.02.2007 на отпуск питьевой воды, прием стоков, транспортировку и очистку сточных вод, загрязняющих веществ.

Пунктом 3.1 договора установлено, что учет количества израсходованной питьевой воды осуществляется согласно показаниям прибора учета.

При проверке ООО "Новомосковский городской водоканал" в присутствии ответчика технического состояния водомерного узла учета выявлено то обстоятельство, что пломба на соединении водомера с трубопроводом сорвана, о чем составле акт от 15.07.2008. В связи с этим абонент поставлен в известность о том, что расчет за потребляемую воду будет произведен по сечению трубы ввода диаметром 12 мм.

Как следует из материалов дела, при заключении договора от 01.02.2007 стороны установили, что их правоотношения регулируются условиями указанного договора и нормативными правовыми актами, в том числе Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.99 N 167 (далее - Правила).

Абзацем 2 пункта 39 Правил предусмотрено, что средства измерений на узле учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет количества полученной питьевой воды или сбрасываемых сточных вод. Задвижки на обводных линиях должны быть опломбированы организацией водопроводно-канализационного хозяйства, а места их нахождения снабжены указателями, помещенными в доступных и хорошо видимых местах.

Согласно разъяснению, данному в письме Департамента строительства и жилищно-коммунального хозяйства Министерства регионального развития Российской Федерации от 14.05.2005 N 2220-АБ/70, при неисправности (повреждении) примененных при приемке узла учета в эксплуатацию мероприятий по обеспечению достоверности учета (защита установленных в узле учета средств измерения от несанкционированного вмешательства в их работу, пломбирование задвижки на обводной линии) узел учета считается вышедшим из строя, а потребление абонентом питьевой воды и сброс стоков - без средств измерений.

Данное разъяснение подлежит применению при рассмотрении настоящего спора, поскольку в силу указания, содержащегося в Постановлении Правительства Российской Федерации от 12.02.99 N 167 "Об утверждении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", названный орган управомочен давать разъяснения о применении Правил.

Предъявляя требование о взыскании платы за потребленную питьевую воду и прием сточных вод за период с 26.06.2008 по 15.07.2008, ООО "Новомосковский городской водоканал" определило объем водопотребления и водоотведения в соответствии с п.п. 57 и 77 Правил - расчетным путем по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения. При этом, указывая на то, что поскольку время возникновения нарушения установить невозможно, то расчет им произведен с момента последнего обследования абонента.

Последнее обстоятельство не соответствует, по мнению суда апелляционной инстанции, фактическим обстоятельствам, и опровергается материалами дела.

В силу пункта 77 Правил расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с п. 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 Правил.

В соответствии с пунктом 57 Правил количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Из пункта 4.10 договора от 01.02.2007 следует, что расчеты абонента с исполнителем за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межпроверочного срока, с нарушением целостности пломб на средствах измерений, при необоснованном отказе абонента от подписания акта-расчета и при не обеспечении абонентом представителю исполнителя доступа к узлу измерений и прочие нарушения Правил, производится в соответствии с условиями настоящего договора, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод, при этом определяется в соответствии с п.п. 3.4 и 3.5

В соответствии с пунктом 3.4. договора время утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) определяется с момента возникновения утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) до момента ее устранения. Если время возникновения утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) установить невозможно, то период нарушения принимается равным с момента последнего обследования исполнителем сетей и сооружений абонента до момента обнаружения данного нарушения.

В данном случае из акта осмотра от 11.07.2008, составленного работниками "ЖЭУ-N 7", следует, что нарушение целостности пломбы на соединении водяного счетчика с трубой произошло 11.07.2008 в результате работ по замене стояка холодного водоснабжения, проводимых "ЖЭУ-7".

Моментом обнаружения (устранения) данного нарушение является проверка ООО "Новомосковский городской водоканал", состоявшаяся 15.07.2008.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что момент возникновения утечки установлен надлежащими доказательствами, поэтому расчетный период следует исчислять с 11.07.2008 (момент нарушения пломбы) по 15.07.2008 (момент устранения нарушения).

Аналогичную позицию ранее занимал и ответчик, что подтверждается письмом от 10.09.2008, письменным отзывом по данному делу от 27.02.2009 (л.д. 17, 36-37).

Таким образом, в спорный период потребление ответчиком питьевой воды произведено без соответствующих средств измерения, предусмотренных договором, в связи с чем, произведя учет количества потребленной воды расчетным путем, суд апелляционной инстанции руководствуясь положением пункта 4.10 договора, в соответствии с которым при отсутствии у абонента приборов учета учет объемов потребленной питьевой воды производится по пункту 3.4 договора - по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения при скорости движения воды в них 1,2 метра в секунду и круглосуточном действии, считает подлежащим взысканию с ответчика 3093 руб. 33 коп. (с учетом НДС):

2 трубопровода х 0,72куб.м/час х 4 дня х 24 часа = 138 куб.м.

Водоснабжение: 138куб.м х 11,64 руб/куб.м = 1606 руб. 32 коп.

Водоотведение: 138куб.м х 7,35 руб/куб.м = 1014 руб. 30 коп.

Итого: 1606руб.32коп. + 1014руб.30коп. + 471руб.71коп.(НДС 18%) = 3092 руб. 33 коп.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что момент обнаружения и устранения совпадают, поэтому нет факта потребления неучтенной питьевой воды, является несостоятельной, поскольку им не оспаривается факт срыва 11.07.2008 пломбы на двух узлах учета водоснабжения представителями ООО "ЖЭУ-7" и опломбирование 15.07.2008 этих узлов учета контролером истца (см.письменный отзыв на апелляционную жалобу от 18.06.2009). Ответчиком не отрицается, что им уведомлений истцу о проводимых ремонтных работах не направлялось. В период с 11.07.2008 по 15.07.2008 пломба на узлах учета была сорвана.

Довод ответчика о том, что п. 3.4 договора был составлен на основании п. 57 Правил и потому не может ему противоречить, следовательно, количество потребленной воды, следует исчислить с момента обнаружения нарушения, является необоснованным, и во внимание судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно пункту 3.4 договора N 1189 стороны определили, что время утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) определяется с момента возникновения утечки (самовольного присоединения и срыва пломбы и т.д.) до момента ее устранения. Толкование указанного пункта договора позволяет суду второй инстанции сделать вывод о возможности применения названного порядка определения объема потребленной воды ответчиком при повреждении пломбы, даже если он противоречит п. 57 Правил.

Вывод суда первой инстанции о том, что пломбирование соединения водяного счетчика с трубой не предусмотрено Правилами и договором сторон, поэтому срыв пломбы в месте пломбирования (соединения водяного счетчика с трубой) не является нарушением, влекущим за собой какие-либо последствия, опровергается, по мнению суда апелляционной инстанции, фактическими обстоятельствами дела. Сложившиеся взаимоотношения сторон, которые в течение длительного периода ведут расчеты по указанным приборам учета, и каких-либо споров по учету потребленной воды у них не возникало, дают основания полагать, что сторонами воспринимается указанное соединение как надлежащее средство учета водопотребления, единственно технически возможное для ответчика.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статье 307 ГК РФ кредитор вправе требовать от должника исполнения обязательства.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательство должно быть исполнено надлежащим образом в соответствии с условиями договора. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 17.04.2009 подлежит отмене, а требования истца частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 4.16 договора от 01.02.2007 предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты абонент уплачивает исполнителю пеню в размере 0,5% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Период неоплаты по договору от 01.02.2007 на момент предъявления иска составляет 185 дней (с 27.07.2008 по 27.01.2009), сумма долга - 3 092 руб. 33 руб., таким образом, размер пени подлежащей взысканию составляет 2 860 руб. 40 коп. (3092 руб. 33 коп. х 0,5 % х 185 дней).

В остальной части исковые требования ООО "Новомосковский городской водоканал" подлежат отклонению, ввиду их необоснованности.

В силу статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом, по данному делу, платежным поручением N 69 от 20.01.2009, уплачена госпошлина в сумме 1050 руб. 51 коп (л.д. 5).

Исходя из заявленного требования в сумме 22360, 38 руб., истцом излишне уплачена государственная пошлина в федеральный бюджет в сумме 156, 10 руб., которые подлежат возврату в соответствии со статьей 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение иска судом первой инстанции в размере 894 руб. 41 и апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей подлежит распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований, а именно: на истца - 882, 52 рублей, в том числе 656 руб. 30 - за рассмотрение иска судом первой инстанции, 226, 22 руб. - апелляционной жалобы; на ответчика - 1011, 89 руб., в т.ч. 238 руб. 11 коп.- за рассмотрение иска судом первой инстанции, 773, 78 руб. - апелляционной жалобы.

Руководствуясь стаями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2009 года по делу N А68-417/09-37/20 частично отменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Мариной Олеси Николаевны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новомосковский городской водоканал" 5952 (пять тысяч девятьсот пятьдесят два) рубля 73 копейки, в том числе 3 092 (три тысячи девяносто два) рубля 33 копейки - задолженности, 2 860 (две тысячи восемьсот шестьдесят) рублей 40 копеек - пени, а также 1011, 89 (одна тысяча одиннадцать) рублей 89 копеек - в возмещение судебных расходов.

В части взыскания 16407, 65 рублей исковые требования ООО "Новомосковский городской водоканал" оставить без удовлетворения.

Возвратить ООО "Новомосковский городской водоканал" из федерального бюджета Российской Федерации излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 156 (сто пятьдесят шесть) рублей 10 копеек. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Ю. Байрамова

Судьи

Е.И. Можеева Л.А. Юдина