Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 г. N 20АП-2979/2009

город Тула

Дело N А68-4278/09 10 августа 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2009 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.

судей Тиминской О.А., Еремичевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Солдатовой Т.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2979/2009) общества с ограниченной ответственностью "ДАВ"

на решение Арбитражного суда Тульской области от 30.06.2009

по делу N А68-4278/09 (судья Андреева Е.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДАВ"

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Тульской области,

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "ДАВ" - Акопян А.А., генеральный директор, решение от 13.03.2006 N 1, Бессонова Н.Ю., доверенность от 22.06.2009 N 1;

от ответчика: Межрайонной ИФНС России N 7 по Тульской - Борисенко Е.В., заместитель начальника юридического отдела, доверенность от 10.03.2009 N 02-05/02186, Новиков А.В., государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок, доверенность от 15.09.2008 N 02-05/7801,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДАВ" (далее - ООО "ДАВ, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 7 по Тульской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 15.05.2009 N 23/02, которым Общество привлечено к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 30.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.03.2009 Инспекцией на основании поручений от 23.03.2009 N 08-021 и N 08-022 (л.д.81,82) проведена проверка соблюдения Обществом Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) в магазине, принадлежащем ООО "ДАВ" и расположенном по адресу: Тульская область, Киреевский район, д. Большие Калмыки, д. 44.

В ходе проверки установлено, что 23.03.2009. в 09 час 55 мин продавец Есина М.Н. продала физическому лицу одну бутылку водки "Родная сторона" емкостью 0,5 л. по цене 110 рублей 00 копеек, получила от покупателя деньги, передала товар, дала сдачу, при этом чек на ККТ не отпечатала и не передала его в момент оплаты.

Проверяющими был отпечатан чек с реквизитами: ООО "ДАВ" N 1581206, время 11 : 15 ф, сумма 125 руб. (л.д. 80).

По результатам проверки составлен акт от 23.03.2009 N 14 (л. д. 5-6).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, налоговым органом составлен протокол от 08.05.2009 N 29 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 3-4).

По результатам рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении Инспекцией принято постановление от 15.05.2009 N 23/02, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей (л.д.5-6).

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из доказанности вменяемого ООО "ДАВ" события административного правонарушения и вины последнего в его совершении.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом исходя из следующего.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Контроль за соблюдением требований данного Закона возложен на налоговые органы.

Согласно ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения состоит в продаже товаров, выполнении работ, оказания услуг без применения ККТ.

Следовательно, лицо может быть привлечено к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в случае установления факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККТ.

В силу ст. 1.6 КоАП лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основании и в порядке, установленном законом.

Установленный законом порядок применения взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что факт неприменения Обществом ККТ подтверждается материалами дела, налоговым органом доказана его вина, ввиду того, что ООО "ДАВ" не были приняты все зависящие от него меры по соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, поскольку неприменение юридическим лицом контрольно-кассовой техники вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение по ст. 14.5 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по данному административному делу судом первой инстанции не установлено.

С данным выводом судебная коллегия не может согласиться, поскольку налоговый орган не представил надлежащих доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники статьей 7 Закона N54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе" возложено на налоговые органы.

Указанными нормами закреплено право налоговых органов проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Между тем указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, 23.03.2009 заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 7 по Тульской области сотрудникам налогового органа Петровой Н.Н. и Новикову А.В. выданы поручения от 23.03.2009 N 08-021 и N 08-022 о проведении выездных проверок предприятий, организаций всех форм собственности, индивидуальных предпринимателей в Веневском и Киреевском районе Тульской области.

В тот же день сотрудниками Инспекции осуществлена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в магазине "Наири", принадлежащем ООО "ДАВ" и расположенном по адресу: Тульская область, Киреевский район, д. Большие Калмыки, д. 44.

Судом установлено, что Общество привлечено к административной ответственности за неприменение продавцом контрольно-кассовой техники при реализации товара.

Вместе с тем в соответствии с актом проверки от 23.03.2009 N 14, протоколом от 08.05.2009 N29 об административном правонарушении при наличных денежных расчетах с населением продавец Общества Есина М.Н. 23.03.2009 в 9 час 55 мин осуществила продажу одной бутылки водки стоимостью 110 руб. Продавец Есина М.Н. взяла деньги, выдала товар и сдачу. При этом контрольно-кассовую технику не применила.

В рассматриваемой ситуации в протоколе об административном правонарушении, в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, не зафиксированы сведения о лице, осуществившем покупку, которая послужила основанием для привлечения к административной ответственности.

Как усматривается из материалов дела, в ходе судебного заседания 25.06.2009 судом первой инстанции допрошен сотрудник налогового органа Новиков А.В., который пояснил, что 23.03.2009 он проводил проверку соблюдения Закона N 54-ФЗ в магазине, принадлежащем ООО "ДАВ" и расположенном по адресу: Тульская область, Киреевский район, д. Большие Калмыки, д. 44. Лазукин Евгений Петрович, работающий водителем в Инспекции, зашел в магазин "Наири", так как там была открыта дверь, и купил бутылку водки для личных целей.

Кроме того, Новиков А.В. пояснил, что при покупке товара не присутствовал, в это время он и другой проверяющий сидели в машине. Когда водитель вернулся из магазина, они поинтересовались, была ли применена ККТ. При этом водитель сообщил им, что кассовый чек ему не выдан. Затем они попросили водителя по данному поводу написать объяснение, а сами зашли в магазин, попросили снять отчет с кассового аппарата о проведенных денежных расчетах и дать пояснения по факту продажи бутылки водки (л.д.94-96).

В материалах дела также имеется объяснение водителя Инспекции Лазукина Е.П. от 23.03.2009, из содержания которого следует, что 23.03.2009 в 9 час 55 мин в магазине "Наири", расположенном по адресу: Тульская область, Киреевский район, д. Большие Калмыки, д. 44., им приобретена одна бутылка водки "Родная сторона" емкостью 0,5 л. по цене 110 руб. 00 коп. Кассовый чек продавцом не пробит (л.д. 39).

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции также допрошена Есина М.Н., которая пояснила, что работает продавцом в магазине "Наири" ООО "ДАВ". 23.03.2009 она открыла магазин в 9 час 55 мин, в это время вбежал мужчина и попросил продать ему бутылку водки. При этом она подала ему товар, он отдал деньги, чек был пробит позже. Через пять минут вошли мужчина и женщина, показали удостоверения, затем поставили перед ней бутылку водки, попросили вернуть им деньги, она отдала им деньги и они начали составлять акт (л.д. 91-93).

При этом суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылку налогового органа на то обстоятельство, что водитель Инспекции приобрел товар - бутылку водки "Родная сторона" для личных целей, поскольку из объяснений Лазукина Е.П. данное обстоятельство не следует.

Кроме того, учитывая противоречивые объяснения Есиной М.Н. и Новикова А.В. относительного того, был ли товар возвращен продавцу или покупателю, невозможно с достоверностью установить факт приобретения товара в личных целях водителем Лазукиным Е.П.

Таким образом, в связи с указанными обстоятельствами апелляционная инстанция полагает, что налоговым органом осуществлена проверочная закупка товара.

Однако положения Закона N 54-ФЗ и иных нормативных актов не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Согласно ст. 13 Закона от 12.08.1995 N144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной налоговым органом при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 1988/09, N 1000/09, от 02.09.2008 N 3125/08.

Результаты именно этого мероприятия явились основанием для вывода Инспекции о наличии как события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, так и его состава в действиях ООО "ДАВ"

Иных доказательств, полученных в установленном законом порядке, свидетельствующих о наличии события административного правонарушения и вине Общества в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Учитывая, что в силу требований ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказано событие вменяемого ООО "ДАВ" административного правонарушения.

В соответствии с п.п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа Обществу в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Инспекции о привлечении его к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Руководствуясь п.2 ст.269, п.4 ч.1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 30.06.2009 по делу N А68-4278/09 отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "ДАВ" удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России N 7 по Тульской области от 15.05.2009 N 23/02 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ДАВ" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суда Центрального округа в г.Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

О.А.Тиминская Н.В. Еремичева