Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2011 г. N 15АП-562/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-17713/2010

12 апреля 2011 г.

N 15АП-562/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Оганезов Н.Р., представитель по доверенности от 11.12.2010г.; Бежанова З.Г., представитель по доверенности от 03.03.2011г.; Шулик М.П., представитель по доверенности от 18.01.2011г.

от заинтересованного лица: Дружинина А.Н., представитель по доверенности от 28.03.2011г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.12.2010 по делу N А53-17713/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области

о признании недействительным распоряжения и требования

принятое в составе в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фортуна" ИНН 6164205110/ОГРН 1026103270280 (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительными распоряжения налоговой инспекции от 20.08.2010 N 4 и требования от 23.08.2010 N 16/26523.

Решением суда от 24 декабря 2010 г. в удовлетворении заявленных требованиях отказано.

В апелляционной жалобе общество просило решение суда от 24.12.2010г. отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указало, что данные распоряжение и требование являются недействительными, нарушающими права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просила решение суда от 24.12.2010г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 10.02.2011г. от общества поступил отказ от части требований, а именно: от признания недействительным распоряжения налоговой инспекции от 20.08.2010 N 4, в остальной части требования и апелляционную жалобу поддержали, просили решение суда от 24.12.2010г. отменить, производство по делу в части признания недействительным распоряжения налоговой инспекции от 20.08.2010 N 4 прекратить, в части требования о признании недействительным требований налоговой инспекции от 23.08.2010г. N 16/26523 принять новый судебный акт.

Представитель налоговой инспекции не возражал против принятия отказа от части требований.

Отказ от части требований подлежит принятию судом апелляционной инстанции, как не противоречащий закону и не нарушающий права других лиц.

В дополнении к апелляционной жалобе общество просит решение суда от 24.12.2010г. отменить, производство по делу в части требования о признании недействительным распоряжения налоговой инспекции от 20.08.2010г. N 4 прекратить, в части требования о признании недействительным требования налоговой инспекции от 23.08.2010г. N 16/26523 принять новый судебный акт. Указывает, что в соответствии с п. 5 ст. 93 НК РФ в ходе проведения налоговой проверки налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные в налоговые органы; предоставление документов (пункты "ж", "з", "и", "к", "л" требования) в рамках лицензионной проверки действующим законодательством не предусмотрено; повторное истребование у общества документов и информации, которыми налоговая инспекция располагает, а также истребование документов, не относящихся к предмету проверки, возлагает на общество дополнительные обязательства; требование заключает в себе обязанность общества предоставить информацию, составляющую коммерческую тайну общества.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит апелляционную жалобу общества оставить без удовлетворения.

В судебном заседании 04.04.2011г. рассмотрение дела начато сначала (ч. 2 ст. 18 АПК РФ) ввиду замены в составе суда.

Представитель налоговой инспекции пояснил, что истребуемые определением суда от 14.03.2011г. документы (акт проверки и приложения) предоставить не могут, поскольку данные документы у налоговой инспекции отсутствуют.

Представители заявителя ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, истребуемых судебной коллегией. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе, просили решение суда от 24.12.2010 отменить.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлен перерыв до 11.04.2011г. в 15 час. 30 мин., о чем размещена информация на официальном сайте в сети Интернет. После перерыва судебное заседание продолжено 11.04.2011г. в 15 час. 50 мин.

Представитель налоговой инспекции ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, истребуемых судебной коллегией. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество состоит на налоговом учете в налоговой инспекции и осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и имеет лицензию Федеральной налоговой службы от 30.06.2009 N со сроком действия с 30.06.2009 по 29.06.2014.

Генеральной прокуратурой Российской Федерации утвержден сводный план проверок субъектов предпринимательства на 2010 год, в соответствии с которым совместно с Федеральной налоговой службой России запланирована проверка общества территориальными налоговыми органами в 3 квартале 2010 (т.1, л.д.89).

Управление ФНС России по Ростовской области поручением от 19.08.2010 N 12-1-31/2794@. в соответствии с заданием Федеральной налоговой службы от 12.08.2010 N ШС-37-2/8968@ поручило Межрайонной Инспекции ФНС России N 25 по Ростовской области, на основании сводного плана проверок субъектов предпринимательства на 2010 год, провести плановую проверку ООО "Фортуна" (ИНН 6164205110, адрес местонахождения: 344037, Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22, Литер Л.) и местам нахождения обособленных подразделений, в которых имеются признаки осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, на предмет соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, установленных пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451. Установило срок проведения проверки - с 24.08.2010 по 18.09.2010.

Заместителем начальника Межрайонной Инспекции ФНС России N 25 по Ростовской области вынесено распоряжение от 20.08.2010 N 4 "О проведении выездной плановой проверки ООО "Фортуна", имеющего лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", которым определено провести выездную плановую проверку ООО "Фортуна" (ИНН 6164205110, адрес местонахождения: 344037, город Ростов-на-Дону, ул. 20-линни,д.22,литерЛ) на предмет соблюдения лицензиатом лицензионных требовании и условий при осуществлении деятельности но организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, установленных пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах". Установлен срок проведения проверки - с 24.08.2010 по 18.09.2010. Поручено проведение проверки конкретным должностным лицам УФНС России по Ростовской области и территориальных налоговых органов. Копия распоряжения вручена директору общества 23.08.2010.

Вместе с распоряжением 23.08.2010 обществу вручено требование о предоставлении документов (информации) от 23.08.2010 N 16/26523, которым предложено в течении 10 дней с момента получения требования представить документы.

Общество с распоряжением и требованием не согласилось и оспорило в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В силу ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - Положение), в соответствии с которым установлен порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Согласно п. 2 Положения лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - лицензируемая деятельность) осуществляется Федеральной налоговой службой.

На основании п. 3 ст. 12 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к отношениям, связанным с проведением лицензирующим органом проверки соблюдения лицензиатом требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности, применяются положения Закона о защите прав юридических лиц.

В статье 2 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" определено, что государственный контроль (надзор) - деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями (далее также - юридические лица, индивидуальные предприниматели) требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (далее - обязательные требования), посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями. Мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений (приказов) органов государственного контроля (надзора).

Согласно пункту 2 статьи 14 указанного Федерального закона, в распоряжении о проведении мероприятия по контролю указываются: наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля; фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций; наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится; цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения; правовые основания проведения проверки, в том числе подлежащие проверке обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами; сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки; перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю, административных регламентов взаимодействия; перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки; даты начала и окончания проведения проверки. Заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), вручаются под роспись должностными лицами органа государственного контроля (надзора), проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица

В силу норм Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.07г. N 451 в настоящее время лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

В соответствии с Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 Федеральная налоговая служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами, общественными объединениями и иными организациями. Служба и ее территориальные органы - управления Службы по субъектам Российской Федерации, межрегиональные инспекции Службы, инспекции Службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции Службы межрайонного уровня (далее - налоговые органы) составляют единую централизованную систему налоговых органов.

Как следует из представленных обществом в материалы дела доказательств, в 2009 г. была проведена проверка соискателя лицензии ООО "Фортуна" по вопросам полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем лицензии заявлении и документах. По распоряжению от 20.08.2010 N 4 "О проведении выездной плановой проверки ООО "Фортуна", определено провести выездную плановую проверку общества на предмет соблюдения лицензиатом лицензионных требовании и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что проведение повторной выездной проверки обществом не доказано.

Вместе с тем, оспаривая требование от 23.08.2010 N 16/26523, общество указало, что налоговая инспекция истребовала у общества документы, которые ранее представлялись при проверке в 2009 г. по требованию от 19.06.2009 N 13/1906. Как видно из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, по результатам указанной проверки составлен акт проверки от 19.06.2009г. N 45/13 ДСП (т.1,л.д. 52-55).

В силу п. 5 ст. 93 НК РФ в ходе проведения налоговой проверки, иных мероприятий налогового контроля налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного проверяемого лица. Указанное ограничение не распространяется на случаи, когда документы ранее представлялись в налоговый орган в виде подлинников, возвращенных впоследствии проверяемому лицу, а также на случаи, когда документы, представленные в налоговый орган, были утрачены вследствие непреодолимой силы.

Как видно из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, требованием от 23.08.2010г. N 16/26523 (т.1,л.д.61) налоговая инспекция истребовала у общества документы, указанные в пунктах "а" - "л" данного требования.

Так, п. "а" требования истребован документ, содержащий сведения о работниках (фамилия, имя, отчество и дата рождения) по состоянию на 30.06.2010г.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр, которым не могут являться лица, не достигшие возраста 18 лет.

Общество указывает, что документ, указанный в п. "а" требования предоставлен в налоговую инспекцию 19.06.2009г. в виде штатного расписания, что подтверждается пунктом 4, стр. 2, 4 акта проверки от 19.06.2009г. N 45/13 ДСП (т.1,л.д. 52-55). Судом апелляционной инстанции установлено, что обществом в налоговую инспекцию представлялся список сотрудников от 28.05.2009г., с указанием ФИО, даты рождения и должности. Кроме того, общество указывает, что по реестру от 03.09.2010г. налоговой инспекции переданы выписки из штатного расписании N 2 от 01.03.2010г. и N 3 от 01.06.2010г., которые подтверждают, что штатное расписание не изменялось.

Суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы общества, поскольку оспариваемым требованием налоговая инспекция истребовала штатное расписание именно по состоянию на 30.06.2010г., соответственно представление штатного расписания, указанного в акте от 19.06.2009г. не может являться основанием для утверждения о том, что истребуемый документ ранее предоставлялся в налоговый орган, а наличием информации о том, что штатное расписание не изменялось налоговый орган по состоянию на 23.08.2010г. не мог располагать без предоставления обществом соответствующих документов или информации. Следовательно, требование налоговой инспекции в указанной части является правомерным.

Пунктом "б" требования истребованы копии документов, подтверждающих наличие на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 17.07.2007г. N 451 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения, сооружения), необходимо для осуществления лицензируемой деятельности.

Общество ссылается, что им 19.06.2009г. предоставлен налоговой инспекции договор аренды, что подтверждается п. 2, стр. 1, 4 акта проверки от 19.06.2009г. N 45/13 ДСП.

Судом апелляционной инстанции из представленной в материалы дела копии договора аренды нежилого помещения б/н от 01 марта 2009 г. установлено, что помещение сдается в аренду на 11 месяцев с 01 марта 2009 г. по 31 января 2010 г., при этом срок действия договора может быть продлен по соглашению Сторон, что оформляется дополнительным соглашением Сторон (п. 2.1, 2.3 договора).

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества, поскольку представление договора аренды указанного в акте от 19.06.2009г. не может являться основанием для утверждения о том, что истребуемый документ ранее предоставлялся в налоговый орган, в связи с тем, что налоговый орган по состоянию на 23.08.2010г. не обладал наличием информации о продлении срока действия данного договора без предоставления обществом соответствующих документов или информации. Следовательно, требование налоговой инспекции в указанной части является правомерным.

Пунктом "в" требования истребованы копии документов, подтверждающих право собственности на специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результаты азартной игры и выплачивать денежный выигрыш, по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Общество ссылается, что им 19.06.2009г. предоставлены налоговому органу указанные документы, что подтверждается п. 5, стр. 2, 4 акта проверки от 19.06.2009г. N 45/13 ДСП. Кроме того, в материалы дела и налоговой инспекцией и обществом представлены копии соответствующих свидетельств.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что общество доказало, что истребуемые документы ранее предоставлялись в налоговый орган, следовательно, требование налоговой инспекции в указанной части является недействительным.

Пунктом "г" требования истребован расчет стоимости чистых активов, осуществленный в установленном порядке (за 3,4 кварталы 2009 г.; 1,2 кварталы 2010 г.).

Согласно приказу Министерства финансов от 02.05.2007. N 29н "Об утверждении расчета стоимости чистых активов организаторов азартных игр" стоимость чистых активов организатора азартных игр определяется путем вычитания из суммы активов организатора азартных игр, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету. Оценка имущества, средств в расчетах и других активов и пассивов организатора азартных игр производится с учетом требований положений по бухгалтерскому учету и других нормативных правовых актов по бухгалтерскому учету. Для оценки стоимости чистых активов организатора азартных игр составляется отчет по данным бухгалтерской отчетности.

Общество ссылается, что им 19.06.2009г. предоставлен налоговой инспекции расчет, что подтверждается п.6, стр.1, 4 акта проверки от 19.06.2009г. N 45/13 ДСП, в виде ежеквартальной отчетности: 30.10.2009г. - за 3 кв. 2009 г.; 06.12.2010г. - за 4 квартал 2009 г.; 30.04.2010г. - за 1 кв. 2010 г., 30.07.2010г. - за 2 кв. 2010 г.

Общество в материалы дела представило доказательства, подтверждающие направление в налоговую инспекцию ценными письмами с описью вложения расчета стоимости чистых активов на 30.09.2009г. (30.10.2009г.), на 31.12.2009г. (06.02.2010г.), на 31.03.2010г. (30.04.2010г.), за 1 полугодие 2010 г. (30.07.2010г.) (т.2, л.д.39-46).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что общество доказало, что истребуемые документы ранее предоставлялись в налоговый орган. Следовательно, требование налоговой инспекции в указанной части является недействительным.

Пунктом "д" требования истребованы планы помещений игорного заведения (по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности) с указанием зоны обслуживания участников азартных игр, служебной зоны и расположения кассы тотализатора и (или) кассы букмекерской конторы (при их наличии).

Часть 2 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ предусматривает разделение игорного заведения на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону. В соответствии с п. 11 ч. 2 ст. 16 указанного Закона в зоне обслуживания участников азартных игр в букмекерской конторе должна находиться касса букмекерской конторы, а также может находиться касса тотализатора. В связи с данными требованиями Закона а пп. "д" п. 6 Положения о лицензировании предусмотрено, что на плане помещений игорного заведения (по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности) должны быть указаны зоны обслуживания участников азартных игр, служебные зоны и расположения кассы тотализатора и (или) кассы букмекерской конторы (при их наличии).

Общество ссылается, что им 19.06.2009г. предоставлен налоговой инспекции договор аренды и планы помещений, что подтверждается п. 13, стр. 1, 3, 4 акта проверки от 19.06.2009г. N 45/13 ДСП.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества, по аналогичным основаниям, изложенным при рассмотрении доводов по п. "б" оспариваемого требования, поскольку налоговый орган по состоянию на 23.08.2010г. не обладал наличием информации о продлении срока действия договора без предоставления обществом соответствующих документов или информации, следовательно, имел право истребовать соответствующие документы.

Пунктом "е" требования истребованы копии документов, подтверждающих наличие в штате соискателя лицензии сотрудников, обеспечивающих личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения и работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении или копию договора о предоставлении таких охранных услуг.

В соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и пп. "е" п. 4 Положения о лицензировании организатор азартных игр обязан обеспечивать личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения, работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении, предоставить соответствующие документы или копию договора о предоставлении охранных услуг.

Общество ссылается, что им 19.06.2009г. им предоставлен налоговой инспекции договор от 05.06.2009г. N 676 и соответствующая лицензия, что подтверждается п. 13, стр. 3, 4 акта проверки от 19.06.2009г. N 45/13 ДСП.

Судом апелляционной инстанции из представленной в материалы дела копии договора N 676 от 05 июня 2009 г. на оказание охранных услуг установлено, что договор заключен на один год, в случае если стороны не позднее, чем за 15 дней до истечения действия договора не проинформируют друг друга о желании его расторгнуть, договор считается продленным на год, стороны вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора, при условии письменного уведомления другой стороны не менее чем за 15 дней до даты расторжения Договора (п. 7.1, 7.2).

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества, поскольку представление договора N 676 от 05 июня 2009 г. на оказание охранных услуг, указанного в акте от 19.06.2009г., не может являться основанием для утверждения о том, что истребуемый документ ранее предоставлялся в налоговый орган, в связи с тем, что налоговый орган не обладал наличием информации о продлении срока действия данного договора без предоставления обществом соответствующих документов или информации. Следовательно, требование налоговой инспекции в указанной части является правомерным.

Пунктами "ж", "з", "и", "к", "л" требования соответственно истребованы: оборотно-сальдовая ведомость по всем счетам бухгалтерского учета по состоянию на 30.06.2010г.; оборотно-сальдовая ведомость по счетам использованных при расчете стоимости чистых активов организаторов азартных игр (01,04,08,09,10,19,60,62 и др.) с расшифровкой объектов учета за 2 квартал 2010 г.; акты ввода в эксплуатацию основных средств; справка о состоянии дебиторской и кредиторской задолженности по состоянию на 30.06.2010г.; сведения о приобретении акций (долей), предоставленных займах, документы, подтверждающие факт совершения сделки - учитываемыме при формировании расчета стоимости чистых активов за 2 квартал 2010 г.

Налоговая инспекция ссылается, что в связи с тем, что чистые активы оцениваются на основании данных бухгалтерской отчетности, указанные первичные документы по учету основных средств используются для подтверждения праомерности бухгалтерского учета.

По мнению общества, предоставление документов, указанных в пунктах "ж", "з", "и", "к", "л" требования, в рамках лицензионной проверки действующим законодательством не предусмотрено.

Согласно приказу Министерства финансов от 02.05.2007. N 29н "Об утверждении расчета стоимости чистых активов организаторов азартных игр" для оценки стоимости чистых активов организатора азартных игр составляется отчет по данным бухгалтерской отчетности.

При этом проверить достоверность сведений, отраженных в расчетах стоимости чистых активов организаторов азартных игр возможно на основании ежеквартально предоставляемых бухгалтерских балансов.

Вместе с тем, проверка достоверности сведений, отраженных в бухгалтерском балансе и бухгалтерской отчетности, путем затребования первичной документации и оборотно-сальдовых ведомостей по счетам бухгалтерского учета, может быть проведена в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика, а не в рамках выездной плановой проверки на предмет соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Следовательно, требование налоговой инспекции в указанной части является недействительным.

Таким образом, повторное истребование у общества документов и информации, которыми налоговая инспекция располагала, а также истребование документов, не относящихся к предмету проверки, возлагает на общество дополнительные обязательства, чем нарушает права и обязанности общества в сфере предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не принимает довод общества о том, что оспариваемое требование заключает в себе обязанность общества предоставить информацию, составляющую коммерческую тайну общества по следующим основаниям.

В соответствии с положениями п. 1. ст. 13 Федерального закона "О коммерческой тайне" N 98-ФЗ органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами обязаны создать условия, обеспечивающие охрану конфиденциальности информации, предоставленной им юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями.

Пунктом 2 ст. 13 Федерального закона "О коммерческой тайне" N 98-ФЗ предусмотрено, что должностные лица органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, государственные или муниципальные служащие указанных органов без согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, не вправе разглашать или передавать другим лицам, органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления ставшую известной им в силу выполнения должностных (служебных) обязанностей информацию, составляющую коммерческую тайну, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также не вправе использовать эту информацию в корыстных или иных личных целях.

Учитывая изложенные нормы права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что полученная лицензирующим органом из документов, истребуемых требованием N 16/26523, информация приведет к причинению обществу убытков. Суд апелляционной инстанции учитывает, что довод общества о том, что лицензионным органом может быть нарушен режим конфиденциальности информации, содержащейся в истребуемых документах, носит предположительный характер.

При указанных обстоятельствах требование налоговой инспекции от 23.08.2010г. N 16/26523 в части пунктов "а", "б", "д", "е" является правомерным, следовательно, требования общества в указанной части удовлетворению не подлежат.

В части пунктов "в", "г", "ж", "з", "и", "к", "л" требование налоговой инспекции от 23.08.2010г. N 16/26523 является неправомерным, следовательно, требования общества в указанной части подлежат удовлетворению, требование в данной части подлежит признанию недействительным.

Таким образом, решение суда от 24.12.2010г. подлежит изменению.

При обращении в суд первой инстанции общество платежным поручением от 24.08.2010г. N 756 уплатило 4000 руб. государственной пошлины.

При указанных обстоятельствах в соответствии со ст. 110 АПК РФ с налоговой инспекции в пользу общества подлежит взысканию 2000 руб. в возмещение судебных расходов по требованию о признании недействительным требования от 23.08.2010г. N 16/26523, а 2000 руб. государственной пошлины по требованию о признании недействительным распоряжения от 20.08.2010г. N 4 подлежат возврату обществу из федерального бюджета.

При подаче апелляционной жалобы общество платежным поручением от 13.01.2011г. N 286 уплатило 2000 руб. государственной пошлины.

При указанных обстоятельствах в соответствии со ст. 110 АПК РФ с налоговой инспекции в пользу общества подлежит взысканию 1000 руб. в возмещение судебных расходов за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" от части требований, а именно: от признания недействительным распоряжения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области от 20.08.2010г. N 4.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 декабря 2010 г. по делу N А53-17713/2010 в части отказа в признании недействительным распоряжения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области от 20.08.2010 N 4, в части отказа в признании недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области от 23.08.2010г. N 16/26523 в части пунктов "в", "г", "ж", "з", "и", "к", "л", а также в части распределения расходов по уплате государственной пошлины изменить.

Производство по делу в части отказа в признании недействительным распоряжения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области от 20.08.2010 N 4 прекратить.

Требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области от 23.08.2010г. N 16/26523 в части пунктов "в", "г", "ж", "з", "и", "к", "л" признать недействительным.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" из федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 24.08.2010г. N 756.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" 1000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" из федерального бюджета 1000 руб. излишне уплаченной по платежному поручению от 13.01.2011г. N 286 государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева