Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 20АП-3125/2009

город Тула

20 августа 2009 г.

Дело N А23-2102/09А-11-76

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-3125/2009) Управления Федеральной миграционной службы России по Калужской области

на решение Арбитражного суда Калужской области от 29.06.2009

по делу N А23-2102/09А-11-76 (судья Егорова В.Н.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Объединенные птицефабрики"

к Территориальному пункту Управления Федеральной миграционной службы России по Калужской области в Мещовском районе

о признании незаконным постановления от 25.05.2009 N 231,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Объединенные птицефабрики" - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от ответчика: Территориального пункта Управления Федеральной миграционной службы России по Калужской области в Мещовском районе - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Объединенные птицефабрики" (далее - ООО "Объединенные птицефабрики", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Территориальному пункту Управления Федеральной миграционной службы России по Калужской области в Мещовском районе (далее - Территориальный пункт УФМС России по Калужской области, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 25.05.2009 N 231 о привлечении его к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 29.06.2009 заявленные требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной миграционной службы России по Калужской области (далее - Управление) обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле. Представитель Управления направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей сторон не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 06.06.2008 N 12 сотрудниками Управления 06.06.2008 проведена проверка соблюдения Обществом, расположенном по адресу: Калужская область, г. Мещовск, ул. Л. Толстого,10, норм миграционного законодательства при использовании им иностранной рабочей силы (л.д.53).

В ходе проверки установлено, что Общество привлекло к осуществлению трудовой деятельности в качестве оператора станка гражданина Узбекистана Охунова Азимжона Комиловича при отсутствии у него разрешения на работу на территории Калужской области.

24.06.2008 инспектором Управления в отношении Общества составлен протокол N 231 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.18.15 КоАП РФ (л.д.33).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Управлением вынесено постановление от 25.05.2009, в соответствии с которым ООО "Объединенные птицефабрики" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 250 000 рублей (л.д.6-7).

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу ч. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью 2 статьи 67 ТК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2 ст. 26.2 КоАП РФ).

Факт привлечения Обществом для осуществления трудовой деятельности гражданина Узбекистана Охунова А.К. без разрешения на работу подтверждается протоколом об административном правонарушении от 24.06.2008 N 231 (л.д.33), объяснениями директора Общества Кузина А.В. от 06.06.2008 (л.д.49-50).

Из содержания указанных объяснений следует, что Общество использовало труд иностранных граждан Узбекистана, 20 человек из которых прибыли в феврале 2008 года, а 35 - в апреле 2008 года. По прибытии граждан директор лично проверял документы (паспорт, миграционное удостоверение) и принимал меры к оформлению для них разрешений на работу, обеспечивая граждан жильем на территории предприятия, питанием, спецодеждой, производил выплату заработной платы согласно условиям заключаемых с ними трудовых договоров, которые хранятся в бухгалтерии.

Кроме того, в материалах дела имеются объяснения Охунова А.К. от 30.06.2008, согласно которым он приехал в г. Мещовск Калужской области 15.03.2008 и приступил к работе в день прибытия. Паспорт и все документы он отдал сотруднику Общества, который сообщил, что все документы отданы начальству, кому именно он не спрашивал. Питание было организовано работодателем, а точнее выдавались деньги на продукты питания, жил он в нормальных условиях. Работал с 8 часов утра до 20.00 (л.д.51-52).

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерном привлечении ООО "Объединенные птицефабрики" к административной ответственности, факт выявленного правонарушения административным органом доказан и обоснованно квалифицирован по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Вместе с тем в силу ч. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, рассматривая спор, суд обязан выяснить все существенные обстоятельства, связанные в том числе с порядком привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии со ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с ч.1 ст.26.1 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу ч.2 ст.26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются, в частности, протоколом об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные ч.2 ст.28.2 КоАП РФ, в том числе время, место и событие административного правонарушения.

Кроме того, ч.3 ст.28.2 КоАП РФ предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных КоАП РФ для участников производства, среди которых - установленное ч.1 ст.25.1 КоАП РФ право давать объяснения по делу и заявлять отводы.

В порядке ч.4 ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, а также предоставлено право представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Частью 4.1 названной выше статьи предусмотрено, что в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Согласно ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. При привлечении к административной ответственности юридического лица в качестве лица, присутствующего при составлении протокола, должен выступать законный представитель организации.

Статьей 25.4 КоАП РФ установлено, что законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В пункте 4 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум ВАС РФ разъяснил, что в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными, не является существенным недостатком протокола.

В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 года N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

С учетом изложенного следует признать, что надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, будет иметь место в том случае, если извещение о времени и месте составления протокола получено любым работником адресата, в рассматриваемом случае ООО "Объединенные птицефабрики".

Как усматривается из материалов дела, уведомление от 20.06.2008 N 32/697 о времени и месте составления протокола вручено 21.06.2008 Харитонову (л.д.32). При этом необходимо отметить, что 21.06.2008 являлся выходным днем (воскресенье).

Вместе с тем согласно представленным в материалы дела штатному расписанию и письму от 12.07.2009 N 1001 в Обществе Харитонов С.П. не работает и в штате не числится. Обратного ответчиком не доказано.

Доказательств тому обстоятельству, что указанное лицо было уполномочено на получение корреспонденции, адресованной в адрес Общества, административным органом не представлено.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

При указанных обстоятельствах составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Также необходимо отметить, что рассмотрение материалов проверки с принятием административного постановления состоялось в отсутствие законного представителя Общества.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 22.05.2009 письмом N 32/774 Территориальный пункт УФМС России по Калужской области направил в адрес руководителя Общества уведомление о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (л.д.35).

В уведомлении сообщалось о том, что рассмотрение дела назначено на 25.05.2009 в 12.00 час.

Названное уведомление в тот же день вручено старшему смены охраны.

На следующий день уведомление получено директором Общества Кузиным А.В., о чем свидетельстве его подпись на уведомлении.

Учитывая, что уведомление получено директором 23.05.2005 в субботу, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "Объединенные птицефабрики" не располагало достаточным временем для подготовки к рассмотрению дела, в связи с несвоевременным извещением Общества последнее было лишено возможности воспользоваться предоставленными ему законом правами и обязанностями в полном объеме, притом, что руководитель Общества не присутствовал при составлении протокола.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Допущенные территориальным пунктом УФМС России по Калужской области в Мещовском районе при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Объединенные птицефабрики" нарушения являются существенными нарушениями процедуры привлечения лица к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что оспариваемое постановление принято в отсутствие законного представителя Общества, является правильным.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно указано на истечение срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В части 2 данной нормы предусмотрено, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные в части 1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом, и характеризуется непрерывным осуществлением состава определенного противоправного деяния.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Как усматривается из материалов дела, согласно протоколу об административном правонарушении от 24.06.2008 N 231 и объяснениям гражданина Узбекистана Охунова А.К. от 30.06.2008, последний приступил к работе в Обществе при отсутствии разрешения на работу 15 марта 2008 года.

Поскольку объективная сторона вменяемого Обществу правонарушения состоит в допуске к выполнению работ на территории РФ иностранного гражданина без разрешения на работу, то есть это деяние носит одномоментный характер, то по своему характеру это правонарушение не может быть отнесено к категории длящегося.

В связи с этим срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое Обществу противоправное деяние следует исчислять с момента совершения административного правонарушения, а не с момента его обнаружения, то есть с 15 марта 2008 года.

Оспариваемое постановление об административном правонарушении N 231 вынесено 25.05.2009, то есть за пределами установленного в ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срока.

С учетом изложенного довод жалобы о том, что указанное правонарушение является длящимся, отклоняется.

Ссылка подателя жалобы на то, что Общество было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, является несостоятельной по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемое постановление от 25.05.2009 N 231 вынесено в отсутствие законного представителя Общества.

Податель жалобы указывает на то, что письмом от 22.05.2009 N 32/774 Территориальный пункт УФМС России по Калужской области уведомил руководителя Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (л.д.35).

Как усматривается из названного уведомления, оно получено старшим смены охраны.

Вместе с тем в материалы дела представлено штатное расписание сотрудников ООО "Объединенные птицефабрики" по состоянию на 01.04.2009, 01.05.2009, 01.06.2009, согласно которому старший смены охраны работником Общества не является.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что охранник является уполномоченным лицом на получение корреспонденции, поступающей в адрес Общества.

Более того, поставленная на уведомлении подпись в получении уведомления 23.05.2009, не свидетельствует о том, что она принадлежит именно Кузину А.В., директору Общества, расшифровка подписи отсутствует.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого постановления у административного органа отсутствовали сведения о надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену принятого решения, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, им дана надлежащая правовая оценка, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам п.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не выявлено.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 29.06.2009 по делу N А23-2102/09А-11-76 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

О.А. Тиминская Г.Д. Игнашина