Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2009 г. N 04АП-1065/09

г. Чита

Дело N А78-3382/2008

"28" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Рылова Д.Н., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аюшиновой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по делу Межрайонной ИФНС России N 8 по Забайкальскому краю на Решение Арбитражного суда Читинской области от 20 февраля 2009 г. по делу N А78-3382/08, по заявлению индивидуального предпринимателя Якушевского Александра Корнеевича к Межрайонной ИФНС России N 8 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения налогового органа (суд первой инстанции Н.Н. Куликова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Игноватов П.М. (доверенность от 01.07.2008г.б/н);

от ответчика: Андриенко Е.И. (доверенность от 13.04.2009г. б/н);

Ярошкевич Е.С. (доверенность от 13.04.2009г. N 2.2-11/).

установил:

Индивидуальный предприниматель Якушевский Александр Корнеевич обратился в Арбитражный суд Читинской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 8 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 2.13-31/6/572 от 10.06.2008 года.

Решением от 20.02.2009 года суд удовлетворил заявленные требования, в обоснование указав, что налоговым органом существенно нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки. Предприниматель надлежащим образом не был извещен о месте и времени рассмотрении материалов налоговой проверки.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная ИФНС России N 8 по Забайкальскому краю обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Считают, что налогоплательщик не был лишен возможности представить свои объяснения и необходимые документы, а также принимать участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. Уведомление N 18 исх.N 2.13-23/249 от 14.05.2008г. вручалось Якушевскому А.К. лично и направлялось по почте. В заключении судебный эксперт полностью не исключил возможности выполнения на уведомлении и заявлении Якушевским А.К. исследуемых подписей и вообще не мог дать заключение по вопросу подписи от его имени на почтовом уведомлении.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Представил дополнение к апелляционной жалобе. Пояснил, что уведомление N 18 исх.N 2.13-23/249 от 14.05.2008г., почтовое уведомление и заявление ИП Якушевского А.К. о рассмотрении акта выездной налоговой проверки в отсутствие предпринимателя свидетельствуют о надлежащем извещении заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Налоговым органом направлен запрос в Петровск-Забайкальский почтамт, на который получен ответ о вручении заказного письма с уведомлением N 18 исх.N2.13-23/249 от 14.05.2008г. Леоновй Н.Г. по доверенности. Кроме того, специалистом инспекции проведен допрос почтальона ФГУП "Почта России" в п. Баляга Фаттаховой М.Р., которая пояснила, что письмо, адресованное Якушевскому А.К., вручено бухгалтеру Леоновой Н.Г. по доверенности. Доверенность не отозвана, является действующей. По почтовому уведомлению с отметкой отделения почтовой связи о вручении уведомления о рассмотрении акта проверки у налогового органа не возникло сомнений ввиду того, что уведомление вручено бухгалтеру Леоновй Н.Г. в присутствии бухгалтера Мальцевой Л.В., имеется печать ИП Якушевского А.К. с оттиском N2. Третьим доказательством надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения акта выездной налоговой проверки является заявление ИП Якушевского А.К. о рассмотрении материалов проверки без его участия, поскольку на данном заявление также имеется печать оттиска N2, которой заверялись документы, представляемые ИП Якушевским А.К. Просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебном заседании не согласился с апелляционной жалобой. Пояснил, что Якушевскому А.К. не было известно о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Из заключения эксперта следует, что подписи от имени Якушевского А.К. в уведомлении N 18 о вызове налогоплательщика (исх. N 2.13-24/249) от 14.05.2008г., расположенная в строке "Ф.И.О., подпись, дата" справа от рукописной записи "Якушевский Александр Корнеевич", и в заявлении от имени ИП Якушевского А.К. от 23.05.2008г., расположенная под текстом справа от расшифровки "ИП Якушевский А.К." выполнены, вероятно, не самим Якушевским Александром Корнеевичем, а другим лицом (лицами) с подражанием подлинным записям Якушевского А.К. после предварительной тренировки. На почтовом уведомлении отсутствует расшифровка подписи получившего лица, реквизиты доверенности. Относительно почтового уведомления, то ни Якушевский А.К., ни Леонова Н.Г. не получали его, оно получено неизвестным лицом, т.к. при получении по доверенности, делается отметка, которая отсутствовала. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной ИФНС России N 8 по Забайкальскому краю на основании решения от 05.10.2007 года N 14-27/13 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Якушевского А.К. по вопросам соблюдения налогового законодательства, результаты которо й зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 2.13-23/3 от 25.04.2008 года.

Акт выездной налоговой проверки с приложениями на 15 листах предпринимателю Якушевскому А.К. вручен 06.05.2008 года, что подтверждается соответствующей записью в акте проверки.

На основании акта проверки и иных материалов проверки налоговым органом принято решение N 2.13-31/6/572 от 10.06.2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым начислены штрафы в сумме 748028,10 руб., пени в сумме 717087,80 руб., недоимка по налогам в сумме 3739961,51 руб.

Копия решения инспекции получена ИП Якушевским А.К. 30.06.2008г., что подтверждается соответствующей отметкой и подписью в решении.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (далее - Федеральный закон N 137-ФЗ) в статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При этом законодатель, осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объеме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством.

Одной из таких гарантий при судебном порядке взыскания сумм налоговых санкций является обеспечение судом лицу возможности участвовать лично и (или) через своего представителя в судебном заседании.

Нарушение данного требования в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 и пунктом 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Одним из доводов в обоснование своего требования, предпринимателем Якушевским А.К. заявлено, что он не был извещен о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Налоговым органом в подтверждение надлежащего извещения налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки в суд первой инстанции представлены следующие документы:

- уведомление N 18 о вызове налогоплательщика от 14.05.2008 года /" 2.13-23/249/, -почтовое уведомление о направлении данного уведомления,

- заявление предпринимателя о рассмотрении акта выездной налоговой проверки без его участия.

В целях проверки доводов предпринимателя о том, что имеющиеся в указанных документах подписи выполнены не им, а неизвестным ему лицом или лицами, судом первой инстанции по ходатайству заявителя определением от 22.10.2008 года была назначена почерковедческая экспертиза.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы: выполнена ли рукописная подпись на уведомлении от 14.05.2008 года N 2.13-23/249, почтовом уведомлении в графе "вручен" о вручении уведомления от 14.05.2008 года N 2.13-23/249, на заявлении от 23.05.2008 года Якушевским Александром Корнеевичем или иным лицом?

В Заключении судебного эксперта N 1030/1-3 от 09.12.2008г. сделаны следующие выводы:

1.Подписи от имени Якушевского А.К.: в уведомлении N 18 о вызове налогоплательщика (исх. N 2.13-24/249) от 14.05.2008г., расположенная в строке "Ф.И.О., подпись, дата " справа от рукописной записи "Якушевский Александр Корнеевич" и в заявлении от имени ИП Якушевского А. К. от 23.05.2008г. расположенная под текстом справа от расшифровки "ИП Якушевский А.К.", выполнены, вероятно, не самим Якушевским Александром Корнеевичем, а другим лицом (лицами) с подражанием подлинным записям Якушевского А. К. после предварительной тренировки. Причина вероятного вывода изложена в п. 1 исследовательской части заключения. В соответствии со ст. 55 АПК РФ сообщаю о невозможности дачи заключения по вопросу о выполнении подписи от имени Якушевского А. К. в почтовом уведомлении о вручении заказного уведомления, расположенная в строке "Вручен, оплачен_лично" по причине, изложенной в п. 1 исследовательской части заключения.

2. Запись "Якушевский Александр Корнеевич" в уведомлении N 18 о вызове налогоплательщика от 14.05.2008г. (исх. 2.13-23/249), расположенная в строке "(Ф.И.О., подпись, дата)" выполнена не самим Якушевским Александром Корнеевичем, а другим лицом. Таким образом, эксперт не смог достоверно установить, что подписи в уведомлении N18 о вызове налогоплательщика от 14.05.2008 года /2.13-23/249/ и заявлении предпринимателя о рассмотрении акта выездной налоговой проверки без его участия, выполнены именно Якушевским А.К. При этом, эксперт указывает, что подпись могла быть учинена другим лицом (лицами) с подражанием подлинным записям Якушевского А. К. после предварительной тренировки.

Иных доказательств, устраняющих сомнения в подлинности подписей Якушевского А.К. на уведомлении N 18 о вызове налогоплательщика от 14.05.2008 года /2.13-23/249/ и заявлении предпринимателя о рассмотрении акта выездной налоговой проверки без его участия, налоговым органом не представлено.

Относительно подписи на почтовом уведомлении эксперт высказался о невозможности дачи заключения по вопросу о выполнении подписи от имени Якушевского А. К. в почтовом уведомлении о вручении заказного уведомления, поскольку была установлена полная несопоставимость по составу исследуемой подписи и подписей Якушевского А.К., представленных в качестве образцов, что не позволило эксперту провести сравнительное исследование этих почерковых объектов.

Таким образом, подпись на почтовом уведомлении даже сравнительно не может быть сопоставлена с подписью Якушевского А.К.

Доводы о том, что на заявлении ИП Якушевского А.К. о рассмотрении материалов проверки без его участия имеется печать оттиска N 2, что является доказательством надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения акта выездной налоговой проверки, не могут быть приняты во внимание.

Из пояснений предпринимателя (протокол судебного заседания от 21.10.2008г.) следует, что в своей работе предприниматель использует только печать с цифрой 1, печать с цифрой 2 использовалась декларантом. Кроме того, действующее законодательство не обязывает предпринимателя иметь печать. Следовательно, оттиск печати предпринимателя на документах не является обязательным элементом и не может само по себе свидетельствовать о заверении данного документа предпринимателем.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с пунктом 5 ст.200 Арбитражного процессуального Кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая, что налоговый орган достоверно не доказал, что предприниматель был надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что инспекцией были допущены существенные нарушения условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены оспариваемого решения.

В суд апелляционной инстанции налоговым органом в обоснование своих доводов о том, что налогоплательщик был извещен о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, дополнительно были представлены:

- запрос инспекции в ОФПС от 20.11.2008г., в котором просят сообщить кому вручается почтовая корреспонденция, направляемая ИП Якушевскому А.К. и на основании какого документа.

- ответ ОФПС от 25.11.2008г. с приложением доверенности на Мальцеву Л.В.

- запрос инспекции в ОФПС от 16.03.2009г., в котором просят сообщить кому точно было вручено заказное уведомление от 19,05.2008г., адресованное ИП Якушевскому А.К. по адресу: п.Баляга, ул.Юбилейная, 1-2, и на основании какого документа.

- ответ ОФПС от 30.03.2009г., где сообщается, что заказное письмо с уведомлением N 67300988019205 от 19.05.2008г., адресованное ИП Якушевскому А.К. по адресу: п.Баляга, ул.Юбилейная, 1-2, вручено бухгалтеру Леоновой Н.Г., ксерокопия прилагается,

- доверенность от 06.02.2007г. на Леонову Н.Г., предусматривающую полномочия на получение корреспонденции,

- копия заявления Леоновой Н.Г. о выдаче свидетельства о постановке на налоговый учет,

- протокол допроса свидетеля почтальона ФГУП "Почта России" в п. Баляга Фаттаховой М.Р., которая пояснила, что письмо, адресованное Якушевскому А.К., вручено бухгалтеру Леоновой Н.Г. по доверенности.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального Кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Никаких доказательств, что данные документы не были представлены в суд первой инстанции по уважительно причине инспекцией не представлено.

Кроме того, действия по получению ряда доказательств были предприняты налоговым органом только после вынесения судом решения.

Из протокола судебного заседания от 05.02.2009г. следует, что суд дважды объявлял перерыв в судебном заседании, однако налоговый орган своего представителя не направлял.

Таким образом, инспекция не воспользовалась своим правом на участие в судебном заседании и представление своих возражений и доказательств.

При таких обстоятельствах, представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции расценивается как распоряжение своими процессуальными правами не надлежащим образом.

Вместе с тем, не умаляя права инспекции на судебную защиту, суд апелляционной инстанции считает необходимым исследовать представленные документы и дать им оценку.

В ответе ОФПС от 25.11.2008г. на запрос инспекции от 20.11.2008г., в котором просят сообщить кому вручается почтовая корреспонденция, направляемая ИП Якушевскому А.К. и на основании какого документа, указывается, что почтовая корреспонденция вручается Мальцевой Л.В.

В ответе ОФПС от 30.03.2009г., сообщается, что заказное письмо с уведомлением вручено бухгалтеру Леоновой Н.Г.

Таким образом, между двумя данные сообщениями имеются противоречия.

В протоколе допроса свидетеля от 08.04.2009г. отражено, что почтальон ФГУП "Почта России" в п. Баляга Фаттахова М.Р. пояснила, что письмо, адресованное Якушевскому А.К., вручено бухгалтеру Леоновой Н.Г. по доверенности. Однако из данного пояснения невозможно установить какое конкретно письмо было вручено Леоновой Н.Г.

Кроме того, допрос свидетеля может производиться либо в ходе мероприятия налогового контроля в соответствии со статьей 90 НК РФ до вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, либо в ходе арбитражного процесса в соответствии со статьей 88 АПК РФ. Поскольку 08.04.2009г. никаких мероприятий налогового контроля в отношении заявителя не проводилось, а налоговая проверка, по результатам которой Инспекцией было вынесено обжалуемое решение, была завершена в 2008 году, то допрос свидетеля Фаттаховой М.Р. в период рассмотрения дела в суде мог быть произведен только в соответствии со статьей 88 АПК РФ с соблюдением процессуальных прав всех участников процесса. Ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Фаттаховой М.Р. представителями Инспекции не заявлялось ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде.

В почтовом уведомлении о вручении заказного уведомления отсутствует расшифровка подписи и нет ссылки на доверенность, на основании которой было вручено заказное письмо.

Сравнивая подпись Леоновой Н.Г. на копии заявления о выдаче свидетельства о постановке на налоговый учет, невозможно достоверно установить, что подпись на почтовом уведомлении принадлежит Леоновой Н.Г.

В судебном заседании представителя сторон пояснили, что бухгалтер Леонова Н.Г. умерла в начале 2009 г.

При таких обстоятельствах, в отсутствие возможности получения пояснений названного лица, экспериментальных образцов подписей, суд не может устранить сомнения в установлении факта получения заказного письма Леоновой Н.Г., а вышеперечисленные доказательства с достоверностью не подтверждают данное обстоятельство.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, что ими предпринимались все возможные меры для надлежащего извещения о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки непосредственно предпринимателя.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган достоверно не доказал, что предприниматель был надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Учитывая, что существенное нарушение условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения инспекции, по существу решение налогового органа не проверяется.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Читинской области от 20.02.2009г., принятое по делу N А78-3382/2008, оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N8 по Забайкальскому краю без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.Н. Рылов Н.В. Клочкова