Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2009 г. N 17АП-1438/09

г. Пермь

24 марта 2009 г.

Дело N А50П-8/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 марта 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калмаковой Т.А.

при участии:

заявителя - индивидуального предпринимателя Мизевой Л. Ф., паспорт 4802 N 093159

от заинтересованного лица - Межрайонной ИФНС России N 1 по Пермскому краю: не явились

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Межрайонной ИФНС России N 1 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края - постоянного судебного присутствия г. Кудымкаре

от 10 февраля 2009 года

по делу N А50П-8/2009,

принятое судьей Радостевой И.Н.

по заявлению индивидуального предпринимателя Мизевой Л. Ф.

к Межрайонной ИФНС России N 1 по Пермскому краю

о признании постановления N 173 от 24.12.2008 о привлечении к административной ответственности незаконным,

установил,

Индивидуальный предприниматель Мизева Л.Ф. (далее заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Пермского края - постоянное судебное присутствие в г. Кудымкаре с заявлением о признании незаконным постановления N 173 от 24.12.2008 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 500 рублей.

Решением арбитражного суда от 10.02.2009 заявленные требования удовлетворены, постановление налогового органа признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права. Доводы жалобы сводятся к тому, что торговля продовольственными товарами осуществлялась через открытый прилавок внутри крытого помещения и предпринимателем не приняты меры по приобретению кассового аппарата для осуществления наличных денежных расчетов. Поскольку 17.11.2008 предприниматель, надлежащим образом извещенная, для рассмотрения материалов проверки не явилась, принято решение о направлении в адрес ОВД Гайнского района письма о принудительном приводе и направлении письма предпринимателю о необходимости явиться 12.12.2008 для составления протокола, который был составлен 11.12.2008 г. в присутствии предпринимателя. Кроме того, указывает, что нарушение срока составления протокола не может являться основанием для признания постановления незаконным, поскольку составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Отмечают, что дописки в протокол налоговым органом внесены в присутствии предпринимателя и протокол подписан после их внесения.

Предприниматель с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным. В судебном заседании заявитель поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснила, что торговля осуществлялась в киоске и проданная бутылка воды передана через окно киоска. При проведении проверки продавцу поручение не предъявлялось. Отметила, что в налоговую инспекцию явилась 11.12.2008, где был составлен протокол, при этом был использован протокол от 11.11.2008, в котором была исправлена дата его составления, от подписи протокола она отказалась.

Представители заинтересованного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 30.10.2008 на основании поручения N 147 (л.д.38) инспекцией проведена проверка на предмет применения контрольно-кассовой техники в торговой точке (киоск), расположенной по адресу: Гайнский район, п. Сергеевский, ул. Ленина, 19.

В ходе проверки в торговой точке, деятельность в которой осуществляет индивидуальный предприниматель Мизева Л.Ф,. при покупке 1 бутылки лимонада "Уралочка" установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, ввиду ее отсутствия.

Данный факт зафиксирован в акте проверки соблюдении требований законодательства по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт N ККТ-119404 от 30.10.2008 (л.д.27), на основании которого 11.12.2008 составлен протокол об административном правонарушении N 173 (л.д.22) и вынесено постановление N 173 от 24.12.2008 о привлечении индивидуального предпринимателя Мизевой Л.Ф. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 3 500 рублей (л.д.18).

Считая вынесенное постановление незаконным, предприниматель обратилась в суд с требованием об его отмене.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии состава административного правонарушения, но признал постановление незаконным, установив нарушение процедуры привлечения, выразившееся в составлении инспекцией двух протоколов об административном правонарушении и в не вынесении определения о проведении административного расследования.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Обязанность применения ККТ при осуществлении денежных расчетов с населением установлена ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда.

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами (п. 3 ст. 2 Закона N 54-ФЗ).

В силу изложенного право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предприниматель осуществляла торговлю продовольственными товарами в отдельно стоящем, изолированном помещении (киоске), которое было оборудовано открытым прилавком, через который осуществлялась торговля.

Следовательно, спорное торговое место, оборудованное предпринимателем и используемое для реализации товара, по своим характеристикам является торговой точкой, где есть необходимые для торговли с использованием ККТ условия - стационарность, изолированность, показ товара и обеспечение его сохранности.

Таким образом, судом первой инстанции установлены обстоятельства, с которыми законодательство связывает обязанность предпринимателя применять ККТ.

Факт отсутствия ККТ в торговой точке предпринимателя подтверждается актом проверки N ККТ от 30.10.2008. Неприменение ККТ при осуществлении денежных расчетов с населением, заявителем не оспаривается.

С выводом суда о наличии обязанности предпринимателя применять в спорной торговой точке ККТ апелляционный суд согласен.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

В отношении доказанности состава правонарушения апелляционный суд отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, акт проверки соблюдения требований законодательства по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт N ККТ-119404 составлен в отсутствие заявителя. Продавец от подписания акта проверки N ККТ-119404 отказался, в связи с чем акт был подписан понятыми Полуяновым Н. П. и Осиповым А. Д. (л.д. 27, оборот).

Закупка товара - лимонада "Уралочка" в киоске предпринимателя также была осуществлена Полуяновым Н. П., что подтверждается его письменными объяснениями (л.д. 37).

Согласно имеющихся в материалах дела приказов от 01.12.2000 и 23.12.2008 (л.д.35-36) Полуянов Н.П. является водителем Межрайонной ИФНС России N 1 по Пермскому краю.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Часть 3 ст. 26.2 КоАП РФ предусматривает, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

В силу ст. 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка товара - одной бутылки лимонада "Уралочка", которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лично сотрудником налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ст. 1, 6, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Статьей 13 Закона N 144-ФЗ предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1. Органов внутренних дел Российской Федерации. 2. Органов Федеральной службы безопасности. 3. Федеральных органов государственной охраны. 4. Таможенных органов Российской Федерации. 5. Службы внешней разведки Российской Федерации. 6. Федеральной службы исполнения наказаний. 7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, согласно ст. 13 указанного Закона право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 3125/08 от 02.09.2008.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, п. 2 ст. 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

В данном деле апелляционный суд оценивает в совокупности два обстоятельства: использование ненадлежащего метода проверки, поскольку закупка товара была осуществлена сотрудником инспекции водителем Полуяновым Н. П. и подписание акта проверки понятым Полуяновым Н. П., участвовавшим в закупке. На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что акт проверки N ККТ-119404, составленный налоговым органом при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие правонарушения, полученное в соответствии с требованиями закона.

Исключив из состава доказательств по делу указанный акт проверки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказано событие, а, следовательно, и состав административного правонарушения в действиях заявителя.

Относительно вывода суда первой инстанции о существенном нарушении процедуры привлечении заявителя к административной ответственности апелляционный суд отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, постановление N 173 от 24.12.2008 о привлечении индивидуального предпринимателя Мизевой Л.Ф. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 500 вынесено на основании протокола об административном правонарушении N 173 от 11.12.2008.

На основании исследованных материалов дела апелляционный суд делает вывод, что исправление даты и внесение дописок от руки в печатный текст протокола, произведенных должностным лицом инспекции в присутствии предпринимателя 11.12.2008 г., не повлекло принятие незаконного постановления. Составление протокола 11.12.2008 г. в ее присутствии предприниматель не оспаривает, внесенные от руки записи в протокол соответствуют фактическим обстоятельствам дела, их содержание не опровергнуто предпринимателем.

Нарушения, которые признал суд первой инстанции в повторном вызове предпринимателя для составления протокола (на 17.11.2008 г. и на 12.12.2008 г.) и в наличии исправлений в протоколе от 11.12.2008 г., нельзя признать существенными, поскольку они не привели к ущемлению процессуальных прав и гарантий предпринимателя.

Не составление инспекцией определения о проведении административного расследования также нельзя расценить как грубое нарушение, поскольку оно свидетельствует лишь о нарушении установленных сроков составления протокола. Между тем, данный срок не является пресекательным. С учетом того, что постановление вынесено в пределах двухмесячного срока, само по себе нарушение срока составления протокола не нарушило права предпринимателя. Таким образом, доводы апелляционной жалобы по процедуре привлечения к ответственности являются обоснованными.

Несмотря на ошибочность вывода по процедуре привлечения к ответственности судебный акт не подлежит отмене в связи с тем, что данный вывод не привел к принятию неправильного решения по делу.

На основании вышеизложенного судебный акт отмене или изменению не подлежит, апелляционную жалобу инспекции следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края - постоянного судебного присутствия Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре от 10 февраля 2009 года по делу N А50П-8/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 1 по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края - постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкаре

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Л.Х. Риб