Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2008 г. N 17АП-6030/08

г. Пермь

10 сентября 2008 г.

Дело N А60-6905/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Григорьевой Н.П., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.,

при участии:

от заявителя ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" - Труфанов А.И. (дов. от 03.04.2008 года); Абалян М.Э. - директор;

от заинтересованного лица ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга - Дютева А.В. (дов. от 14.11.2007 года); Бачурин В.В. (дов. от 02.09.2008 года); Вотинцев А.А. (дов. от 28.08.2008 года),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы 1) ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны"; 2) ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02.07.2008 года

по делу N А60-6905/2008,

принятое судьей Кириченко А.В.,

по заявлению ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны"

к ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга

о признании недействительным решения,

установил:

В арбитражный суд обратилось ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга N 94-12/52 от 29.02.2008 года о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, доначислении налога на прибыль в сумме 961 033 руб., НДС в сумме 9 200 829 руб., налога на имущество в сумме 46 083 руб., ЕНВД в сумме 414 727 руб. и соответствующих сумм пеней по данным налогам.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.07.2008 года заявленные требования частично удовлетворены, оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 961 033 руб., НДС в сумме 9 200 829 руб., налога на имущество в сумме 46 083 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Налоговый орган просит решение отменить в части удовлетворения заявленных требований и принять в данной части новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований налогоплательщика в полном объеме. В качестве доводов в апелляционной жалобе указано, что в соответствии с нормами Гражданского кодекса и ФЗ N 17-ФЗ вагон-ресторан не является зданием или строением, это часть железнодорожного подвижного состава, то есть транспортное средство. При этом, гл. 26.3 НК РФ не содержит положений о основных фондах организации, следовательно нормы ОКОФ не применимы для решения вопроса о том, является ли деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемая через вагоны-рестораны объектом обложения ЕНВД. Законодательно установлены критерии для возможности обложения ЕНВД: вид деятельности, осуществление этой деятельности через объекты организации общественного питания, площадь зала обслуживания посетителей объекта организации общественного питания, то есть не любая деятельность по оказанию услуг общественного питания подлежит налогообложению ЕНВД. Следовательно, данная деятельность должна осуществляться через объект организации общественного питания, который является зданием или строением и площадь зала обслуживания должна быть менее 150 кв.м либо зал должен вообще отсутствовать.

Налогоплательщик также просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в данной части новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования Общества в полном объеме. В жалобе указано, что, поскольку в спорный период методика учета налогоплательщиком фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности положениями гл. 26.3 НК РФ и Законом Свердловской области от 27.11.2003 года N 34-ОЗ установлена не была, Общество правомерно применяло, установленный ст. 346.27 НК РФ, корректирующий коэффициент базовой доходности К2, учитывающий ряд особенностей ведения предпринимательской деятельности, с учетом времени работы налогоплательщика. При этом, фактическое время работы вагонов-ресторанов Общества непосредственно зависит от деятельности ОАО "РЖД", что подтверждается договорными условиями и расчетом арендной платы, а также является объективной причиной неиспользования налогоплательщиком вагонов-ресторанов в определенные дни каждого налогового периода. Таким образом, занижение налоговой базы по ЕНВД в 2004-2005 годах отсутствовало, с учетом положений п. 7 ст. 3 НК РФ, Общество правомерно применяло собственную методику, поскольку такое право предусмотрено ст. 346.27 НК РФ.

Представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, возразив против позиции друг друга, по мотивам, перечисленным в письменных отзывах.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны", по результатам которой вынесено оспариваемое решение N 94-12/52 от 28.11.2007 года (л.д. 45-81 т. 1) о доначислении налога на прибыль в сумме 961 033 руб., пеней по налогу в размере 36 893 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 192 207 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 9 200 829 руб., пеней по налогу в размере 1 305 148 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 840 166 руб.; налога на имущество в сумме 46 083 руб., пеней по налогу в размере 3 591 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 9 217 руб.; единого налога на вмененный доход в сумме 414 727 руб., пеней по налогу в размере 62 576 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 48 054 руб.

Считая решение Инспекции незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Основанием для принятия решения в части доначисления налога на прибыль, НДС, налога на имущество, явились выводы налогового органа о том, что деятельность Организации не относится к видам предпринимательской деятельности, в отношении которой возможно применение ЕНВД.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что основным критерием для возможности обложения ЕНВД является вид деятельности, поскольку объектами организации общественного питания могут быть объекты как имеющие зал обслуживания, так и не имеющие такового. При этом, указанный критерий имеет значение для определения физического показателя и базовой доходности, но не для решения вопроса о возможности применения ЕНВД.

Данный вывод суда является верным, подтверждается материалами дела и соответствует действующему законодательству.

В соответствии с п/п 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе, в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно ст. 346.27 НК РФ услуги общественного питания - это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Как следует из устава ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны", основными видами его деятельности являются, в том числе производство продукции общественного питания, а также организация обслуживания питанием пассажиров в пути следования поездов и на вокзалах.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ к объектам организации общественного питания отнесены объекты, как имеющие, так и не имеющие залы обслуживания посетителей.

Так, согласно вышеназванной статье объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, представляет собой здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

На основании вышеприведенных норм следует, что объект организации общественного питания может быть нестационарным, некапитальным и т.п., следовательно, довод налогового органа о том, что данная деятельность может осуществляться только через объект, являющийся зданием или строением, не принимается во внимание.

При этом, в соответствии с ГОСТом Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 21.02.1994 года N 35, вагон-ресторан: ресторан в специально оборудованном вагоне поезда дальнего следования, предназначенный для обслуживания питанием пассажиров в пути.

Согласно ГОСТу Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 05.04.1995 года N 198, также предусмотрено, что рестораны различают по месту расположения - ресторан при гостинице, вокзале, в зоне отдыха, вагон-ресторан и др.

Суд первой инстанции верно указал на необоснованность ссылки Инспекции на приложение 1 к Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства Российской Федерации по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 04.08.1998 года N 37, которая неприменима в рассматриваемом случае, в силу отношения к иной отрасли права.

Кроме того, налоговый орган необоснованно ссылается на положения Федерального закона от 10.01.2003 года N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и Общероссийского классификатора основных фондов ОК 013-94, утвержденного постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 года N 359, на основании которых сделан вывод о том, что вагоны-рестораны относятся к транспортным средствам.

В разделе "Средства транспортные" указанного Классификатора вагоны-рестораны не упоминаются и не выделяются, как, например, вагоны грузовые, пассажирские, вагоны-самосвалы, полувагоны. При этом суд верно указал на введение в ОКОФ, в котором, в частности, сказано, что вагоны железнодорожные специализированные и переоборудованные, основным назначением которых является выполнение производственных или хозяйственно-бытовых функций, а не перевозка грузов и людей (передвижные электростанции, передвижные трансформаторные установки, передвижные мастерские, вагоны-лаборатории, передвижные диагностические установки, вагоны-дома, передвижные кухни, столовые, магазины, душевые, клубы, конторы и т.п.), считаются передвижными предприятиями соответствующего назначения, а не транспортными средствами, и учитываются как здания (по аналогии с соответствующими стационарными предприятиями) и оборудование.

При этом, применение Классификатора основных фондов в спорной ситуации суд апелляционной инстанции считает более верным, поскольку он применяется в сходных правоотношениях (в целях бухгалтерского учета, что не отрицается налоговым органом), в отличие от Инструкции о проведении учета жилищного фонда.

Учитывая изложенное, а также то, что площадь любого вагона-ресторана не превышает 150 кв. м, деятельность по оказанию услуг общественного питания в нем может быть осуществлена с применением ЕНВД.

В статье 346.27 НК РФ содержится прямое указание на то, что к категории объектов организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей, относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. При этом Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОК-004-93) услуги вагонов-ресторанов, если они осуществляются отдельными фирмами, отнесены к группе 552 "Деятельность ресторанов, баров, столовых", что следует из содержания части IV "Описание группировок" данного Классификатора.

Также суд правомерно указал, что основным критерием для возможности обложения ЕНВД является вид деятельности, который имеет значение для определения физического показателя и базовой доходности, но не для решения вопроса о возможности применения ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции также считает правомерным применение в рассматриваемой ситуации положений п.7 ст. 3 НК РФ, предусматривающего что, в случае неясности и сомнений в применении налогового законодательства толкование осуществляется в пользу налогоплательщика.

В данном случае, имеются различные мнения налогового органа в части налогообложения деятельности, осуществляемой посредством использования передвижных объектов, а именно: в п.12 Методических рекомендаций по применению Главы 28 "Транспортный налог" НК РФ, ответов на конкретные вопросы по поводу использования передвижных аптечных киосков, передвижных специализированных пунктов приема пищи (мобильные столовые) и т.д.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции в указанной части отмене не подлежит.

Основанием для доначисления ЕНВД за 2004-2005 годы явились выводы налогового органа о неправомерном занижении налогооблагаемой базы (вмененного дохода), посредством учета не всех объектов организации общественного питания.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, суд первой инстанции исходил наличия факта уменьшения налоговой базы, поскольку действия налогоплательщика квалифицируются не как корректировка коэффициента К2, учитывающего время осуществления предпринимательской деятельности, а как фактическое отрицание осуществления предпринимательской деятельности по неуказанным в декларациях объектам.

Выводы суда являются обоснованными.

В ходе выездной проверки установлено 2004-2005 годах не были учтены все вагоны-рестораны и вагоны-буфеты.

Произведенный налоговым органом расчет количества вагонов-ресторанов и вагонов-буфетов подтверждается договорами аренды вагонов, справками на предъявление арендной платы, ведомостями движения вагонов-ресторанов и не оспаривается заявителем.

Между тем, Общество считает, что количество единиц физического показателя указывалось в декларациях исходя из фактического периода времени использования, что соответствует посуточной арендной плате за вагоны.

Суд первой инстанции верно указал на необоснованность данной позиции.

В соответствии с п/п 1 и 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

П. 3 ст. 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, подлежащие использованию для исчисления суммы единого налога.

П.п. 6 и 7 ст. 346.29 НК РФ (редакции, действовавшей в спорный период) было предусмотрено, что при определении величины базовой доходности субъекты Российской Федерации могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в п. 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2; значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков субъектами Российской Федерации на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,01 до 1 включительно.

При этом, К2 являлся корректирующим коэффициентом базовой доходности, учитывающим совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности и иные особенности.

На территории Свердловской области соответствующий коэффициент был установлен Областным законом от 27 ноября 2003 года N 34-ОЗ "О введении на территории Свердловской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Предусмотренный данным нормативным актом коэффициент учитывал вид предпринимательской деятельности и территориальный признак ее осуществления. Соответствующий коэффициент должен был применяться вне зависимости от времени осуществления деятельности.

Соответствующие нормы, позволяющие налогоплательщику самостоятельно учитывать время осуществления предпринимательской деятельности, были введены только Федеральным законом от 18 июня 2005 года N 64-ФЗ "О внесении изменений в статью 346.29 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" и вступили в силу с 1 января 2006 года.

Таким образом, установление коэффициента К2 являлось правом законодателя, а не его обязанностью. При этом коэффициент К2 учитывает не только время работы, но и другие особенности ведения предпринимательской деятельности в совокупности.

Кроме того, вагоны представляют собой физические показатели, применяемые при исчислении ЕНВД, а применение (корректировка) коэффициента К2 не должно влечь за собой уменьшение физического показателя.

Между тем, при отсутствии в спорный период соответствующего регулирования данного вопроса законодательством, Общество указывало в декларациях за 2004 и 2005 годы значение коэффициента К2, равным 1 и 0,75, что соответствует Областному закону от 27 ноября 2003 года N 34-ОЗ "О введении на территории Свердловской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (с последующими изменениями). В то же время ряд вагонов, фактически используемых в соответствующие периоды, в декларациях не указан.

Таким образом, суд верно признал, что действия налогоплательщика правильно квалифицированы Инспекцией не как корректировка коэффициента К2, учитывающего время осуществления предпринимательской деятельности, а как фактическое отрицание осуществления предпринимательской деятельности по неуказанным в декларациях объектам, что повлекло уменьшение налоговой базы.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение в части доначисления ЕНВД за 2004 и 2005 год, соответствующих пеней и штрафа является законным и обоснованным.

Решение суда первой инстанции в данной части также не подлежит отмене.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на заявителя сторон.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.07.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

Н.П.Григорьева С.Н.Сафонова