Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2008 г. N 19АП-4451/08

31 октября 2008 г.

дело N А14-6851-2007

г. Воронеж 320/32

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Потихониной Ж.Н.,

судей: Барковой В.М.,

Маховой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Потребительского кооператива предпринимателей рынка "Южный" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.08.2008 года по делу N А14-6851/2007/320/32, принятое судьёй Щербатых Е.Ю., по иску индивидуального предпринимателя Турлапова Н.П., г. Воронеж к Потребительскому кооперативу предпринимателей рынка "Южный", г. Воронеж о взыскании 355 549 рублей 56 копеек,

при участии:

от ПКП рынка "Южный": Ткачук А.В. - представитель, доверенность б/н от 30.07.2008г.,

от ИП Турлапова Н.П.: Турлапов Н.П. - индивидуальный предприниматель, свидетельство серия 36 N 001274302 от 05.07.2004г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Турлапов Николай Павлович обратился в Арбитражный суд Воронежской области с иском к Потребительскому кооперативу предпринимателей рынка "Южный" о взыскании 355 549 руб. 56 коп., в том числе 185 400 руб. реального ущерба и 170 149 руб. упущенной выгоды (с учетом уточнений, принятых в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением от 22.08.2008г. арбитражный суд Воронежской области удовлетворил заявленные требования в части взыскания с Потребительского кооператива предпринимателей рынка "Южный" в пользу индивидуального предпринимателя Турлапова Николая Павловича 120 000 руб. упущенной выгоды и 25 181 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Потребительский кооператив предпринимателей рынка "Южный" обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.08.2008г. по делу N А14-6851/2007/320/32 и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Потребительского кооператива предпринимателей рынка "Южный" поддержал доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права и не полным выяснением обстоятельств дела, по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, просит отменить его полностью, вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании ИП Турлапов Н.П. с доводами апелляционной жалобы выразил несогласие, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что согласно постановлению главы городского округа город Воронеж от 15.11.05г. N 1902 "Об организации работы рынка "Машмет" Потребительскому кооперативу предпринимателей рынка "Южный" поручено организовать работу рынка "Машмет" по реализации промышленных и продовольственных товаров в соответствии с утвержденной технологической схемой организации торговли и требованиями постановления муниципального Совета г.Воронежа от 7.07.98г. N 128-II "Об утверждении Положения "О местах организованной торговли на территории города Воронежа".

По договору аренды муниципального имущества от 01.12.06г., заключенному между МУП "Рынок Южный" (арендодателем) и ПКП рынка "Южный" (арендатором), МУП "Рынок Южный" сдает в аренду ПКП рынок "Южный" муниципальное имущество (незавершенное производство) для организации торговли, в том числе трансформаторную подстанцию, на срок с 01.12.06г. по 01.11.07г. (т.4 л.д.3-5).

Муниципальное имущество передано МУП "Рынок Южный" в аренду ответчику на основании приказа Департамента муниципальной собственности N 74 от 16.02.07г. (т.4 л.д.6).

В соответствии с дополнительным соглашением к договору аренды от 01.12.06г. арендатор обязуется производить оплату текущих коммунальных услуг по счетам, выставляемым арендодателем ежемесячно на основании показаний регистрирующих счетчиков за электроэнергию.

Между МУП "Рынок Южный" и ответчиком также заключен договор субаренды земельного участка от 22.07.05г., расположенного по ул.Чебышева, 9 в г.Воронеже, площадью 21610 кв.м для организации мини-рынка.

24.01.06г. между истцом и ответчиком заключен договор N 301, по условиям которого ответчик обязуется предоставить истцу необходимые условия и услуги для ведения предпринимательской деятельности на рынке "Машмет". Истец осуществляет предпринимательскую деятельность на рынке "Машмет" путем реализации товаров в принадлежащем ему на праве собственности стационарном торговом киоске полезной площадью 100 кв.м.

Договор N 301 от 24.01.06г. заключен на 11 месяцев и считается возобновленным на тех же условиях на тот же срок после истечения срока его действия, если истец продолжает пользоваться услугами ответчика при отсутствии взаимных возражений.

Договор N 301 от 24.01.06г. расторгнут сторонами с 19.05.08г. в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 19.05.08г. (т.4 л.д.53).

Согласно пунктам 3.1, 3.4 договора истец обязан ежемесячно оплачивать услуги ответчика в размере 4 500 руб. по предоставлению торгового места и стоимость коммунальных услуг по действующим тарифам и ценам по их фактическому потреблению ежемесячно.

01.12.06г. ответчик уведомил истца о наличии долга за торговое место, охрану и электроэнергию за июнь-ноябрь 2006 года, а именно: 50 700 руб.- за аренду, 4 740 руб.- за охрану, 5 013руб. 80 коп.- за электроэнергию. Ответчик просил уплатить долг до 05.12.06г. и предупредил о прекращении электроэнергии в случае неуплаты долга.

На основании приказа N 4 от 18.01.07г. заместителя директора ПКП рынка "Южный" Брусковой Е.А. об отключении индивидуальному предпринимателю Турлапову Н.П. электроэнергии в связи с образовавшейся задолженностью за аренду и иной недоимкой с 11 часов 18.01.07г. ответчиком была отключена электроэнергия в принадлежащем истцу павильоне N 114.

19.01.07г. ИП Турлапов Н.П. самовольно подключился к источнику энергоснабжения, а 22.01.07г. подача электроэнергии вновь была прекращена.

Постановление от 14.03.07г. мирового судьи судебного участка N 1 Левобережного района г.Воронежа Бражниковой Т.Е. (т.1 л.д.27-28) заместитель директора по экономической безопасности ПКП рынок "Южный" Брускова Е.А. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.19.1 КоАП РФ.

26.03.07г. истцом заключен договор N 508 энергоснабжения торгового павильона N 114 с ОАО "Воронежская энергосбытовая компания" (т.1 л.д.131-133).

Полагая, что в результате неправомерных действий ответчика истцу нанесен имущественный вред, истец обратился в суд с настоящим иском.

Судебная коллегия считает, что принимая решение по делу, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст.15 ГК РФ.

Договор N 301 от 24.01.06г. на предоставление условий и услуг предпринимателям по своей правовой природе правомерно был отнесен к договору возмездного оказания услуг.

Согласно ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Нормы, регулирующие правоотношения, вытекающие из договора энергоснабжения, неприменимы к отношениям между истцом и ответчиком, поскольку ответчик не является энергоснабжающей организацией, а истец не является его абонентом.

Довод заявителя жалобы о применении в отношении указанных правоотношений положения статей 453 и 523 Гражданского кодекса РФ, судебной коллегией не принимается во внимание, поскольку указанные нормы не регулируют особенности предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно ст.ст.15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Ответчик утверждает, что договором N 301 от 24.01.06г. не предусмотрена его обязанность снабжения электроэнергией торгового павильона N 114, принадлежащего истцу. Между тем, п.3.4 договора обязывает истца оплачивать стоимость коммунальных услуг по действующим ценам и тарифам по их фактическому потреблению ежемесячно, п.4.4 договора обязывает истца обеспечить за свой счет подвод сетей электроэнергии, иметь приборы учета потребления коммунальных услуг, п.5.1 договора предусмотрена ответственность истца за просрочку платежей за электроэнергию. Журнал показаний электросчетчика, установленного в торговом павильоне истца, велся сотрудником ПКП рынка "Южный".

В соответствии со справкой МУП "Рынок Южный" N 71 от 29.05.08г. (т.3 л.д.149) энергоснабжение павильона N 114 обеспечивалось в период с 1.11.04г. по 18.01.07г. ТП-560 кВа, находящейся на балансе МУП "Рынок Южный" по адресу: г.Воронеж, ул.Чебышева, 9, переданной в аренду ответчику.

В соответствии со справкой МУП "Рынок Южный" N 71 от 29.05.08г. (т.3 л.д.149) энергоснабжение павильона N 114 обеспечивалось в период с 1.11.04г. по 18.01.07г. ТП-560 кВа, находящейся на балансе МУП "Рынок Южный" по адресу: г.Воронеж, ул.Чебышева, 9, переданной в аренду ответчику.

Согласно п.2 Положения о местах организованной торговли на территории г.Воронежа, утвержденного постановлением муниципального Совета г.Воронежа от 7.07.98г. N 128-II, действовавшего в спорный период, наличие электрической проводки для кассовых аппаратов является одним из требований, предъявляемых к местам организованной торговли на территории г.Воронежа.

Статьей 13 Федерального закона от 30.12.06г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" предусмотрено, что для нормального функционирования рынка должны быть обеспечены условия по энерго-, тепло- и водоснабжению, а также надлежащие условия для приемки, хранения, продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно договору N 13-ЭС от 28.12.06г., заключенному между ООО "Межрегиональная энергосбытовая компания" и МУП "Рынок Южный", МУП "Рынок Южный" является покупателем электрической энергии.

Ответчик компенсирует произведенную МУП "Рынок Южный" оплату электроэнергии на основании дополнительного соглашения к договору аренды муниципального имущества N 63 от 1.12.06г. (т.3 л.д.134) и выставляемых МУП "Рынок Южный" счетов (т.4 л.д.15-17).

Истец, в свою очередь, возмещает соответствующие расходы ответчику на основании договора N 301 от 24.01.06г. по показаниям прибора учета, установленного в торговом павильоне N 114.

Таким образом, суд правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что, отключив энергоснабжение торгового павильона N 114, ответчик нарушил условия договора N 301 от 24.01.06г., в соответствии с которым ответчик обязан предоставить истцу необходимые условия и услуги для ведения предпринимательской деятельности на рынке "Машмет".

В связи с неправомерным отключением электрической энергии, истцом предъявлено ко взысканию 185400руб. реального ущерба и 170149руб. неполученной прибыли.

Отказывая во взыскании 185400руб. реального ущерба суд пришел к выводу о недоказанности истцом причинно-следственной связи понесенных затрат по реконструкции энергоснабжения торгового павильона с действиями ответчика.

В этой части решение не обжалуется заявителем апелляционной жалобы и со стороны истца не заявлено возражений. В связи с этим, по правилам части 5 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд не пересматривает решение в части отказа во взыскании 185 400руб. реального ущерба.

Размер упущенной выгоды в размере 189577 руб. определен экспертом на основании определения суда от 21.04.2008г. о назначении судебной бухгалтерской экспертизы в соответствии с Временной методикой определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушением хозяйственных договоров, утвержденной письмом Госарбитража СССР от 28.12.90г. N С-12/ НА-225, на основании анализа финансовых результатов от продаж, осуществленных через принадлежащий истцу павильон за 3 предшествующих отключению электроэнергии месяца (октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года) на основании журнала регистрации суммирующих денежных и контрольных счетчиков контрольно-кассовых машин, работающих без кассира-операциониста за период с 1.10.06г. по 31.12.06г., отчета по фискальной памяти за период с 1.10.06г. по 31.12.06г., оборотно-сальдовых ведомостей по счету 41 "товары" по магазину за октябрь-декабрь 2006 года, журнала проводок по счету 44 "расходы на продажу" за 4 квартал 2006 года, товарных накладных.

Кроме того, истцом размер неполученного дохода уменьшен на 19427руб. 44 коп. - сумму полученной прибыли в результате осуществления отпуска товара из торгового павильона N 114 с 18.01.07г. по 21.01.07г. и с 5.03.07г. по 27.03.07г. согласно отчету по фискальной памяти контрольно-кассовой машины за период с 18.01.07г. по 27.03.07г. (т.3 л.д.105) для реализации в ином торговом павильоне, по утверждению истца (расчет- т.4 л.д.20).

Исходя из характера произошедшего события, истец был лишен возможности реализовывать товар в торговом павильоне N 114 без использования контрольно-кассовой машины, а, значит, ущерб от отсутствия деятельности не мог не произойти.

Согласно произведенному экспертом расчету чистой прибыли за январь и март 2007 года чистая прибыль за период с 18.01.2007г. по 26.03.2007г. размер неполученного дохода составил 189577руб.

При определении периода, в котором истец был лишен возможности осуществлять торговую деятельность в павильоне, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание осуществление торговой деятельности истцом в период с 18.01.2007г. по 21.01.07г. и с 05.03.07г. по 27.03.07г.

В этой связи суд первой инстанции правомерно определил период с 22.01.2007г. по 04.03.2007г. для расчета неполученного истцом дохода. В части определения периода у сторон возражений не имеется.

Согласно расчету эксперта чистая прибыль за данный период составила 134 014 руб. 06 коп.

При расчете чистой прибыли экспертом учтены требования постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые должен был понести кредитор, если бы обязательство было исполнено.

Из заключения эксперта, а также показаний эксперта Милославской Светланы Витальевны в судебном заседании суда первой инстанции 08.08.08г. следует, что предполагаемые затраты учтены при расчете упущенной выгоды.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости принятия во внимание размера чистой выручки, определенной на основании аудиторского заключения не может быть принят во внимание. Ответчик помимо ссылки на аудиторское заключение иных доводов, опровергающих обоснованность имеющегося экспертного заключения, не приводит. Также из материалов дела не следует, и ответчик в судебном заседании апелляционного суда это не оспаривал, что он о проведении повторной экспертизы по делу ходатайство не заявлял.

Кроме этого, значительных расхождений в окончательной сумме упущенной выгоды, указанной в аудиторском и экспертном заключениях не имеется.

Поскольку сомнений в обоснованности заключения и противоречий в выводах эксперта не имелось, а также, учитывая большее число документов первичного бухгалтерского учета, представленного на исследование эксперту, предупреждение его об уголовной ответственности, апелляционная коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о предпочтении выводов эксперта на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При определении окончательной суммы упущенной выгоды судом первой инстанции были учтены положения пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса РФ.

Согласно указанной статье следует, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Судом первой инстанции были учтено наличие задолженности истца по оплате за электрическую энергию по договору N 301 от 24.01.06г., непринятие им своевременных мер по восстановлению энергоснабжения торгового павильона. В связи с чем правомерно на основании статьи 404 Гражданского кодекса РФ уменьшен размер неполученного дохода до 120000руб.

Ссылка заявителя жалобы на недопустимость назначения бухгалтерской экспертизы в ходе производства по делу экспертному учреждению и эксперту, которые проводили аудиторское заключение по тем же самым основаниям, документам и для одного и того же лица, не принимается во внимание, поскольку бухгалтерская экспертиза и аудиторское заключение имеют различное целевое назначение. Кроме этого, как отмечалось выше своим правом о назначении повторной экспертизы ответчик не воспользовался.

Доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Исходя из изложенного, судебная коллегия пришла к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в порядке ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.08.2008 года по делу N А14-6851/2007/320/32 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий

Ж.Н. Потихонина

Судьи

В.М. Баркова Е.В. Маховая