Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 19АП-320/09

20 марта 2009 г.

Дело N А48-3916/08-2

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.03.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Шеина А.Е.

Сергуткиной В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаповым С.А.

при участии:

от ОАО "Орловская теплосетевая компания": Смагина С.В., представитель по доверенности б/н от 7.10.2008 г., Шавелкина Л.М., представитель по доверенности N 13-02/2009-ДР от 30.01.2009 г., Денисов Д.Б., представитель по доверенности б/н от 7.10.2008 г.

от УФАС по Орловской области: Шишкина Т.М., главный государственный инспектор, по доверенности N 4 от 5.11.2008 г.,

от МУПП "Орелгортеплоэнерго": Мурзинова Н.М., начальник юридического отдела, Губанов П.А., представить по доверенности N 790 от 14.04.2008 г.Ловчиков А.Д., начальник управления, по доверенности N 2073 от 1.09.2008 г.

от Администрации города Орла: Горбатенко Ж.А., заместитель начальника правового управления, по доверенности N 166-д от 16.12.2008 г., Бочкарев Б.А., заместитель начальника управления, по доверенности N 23-д от 22.01.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Орловская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Орловской области от 1.12.2008 г. по делу N А 48-3916/08-2 (судья Соколова В.Г.), по заявлению открытого акционерного общества "Орловская теплосетевая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области , с участием третьих лиц МУПП "Орелгортеплоэнерго", Администрации г.Орла о признании недействительными ненормативных актов

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Орловская теплосетевая компания" (далее - ОАО "Орловская теплосетевая компания", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС по Орловской области, ответчик) о признании недействительными пунктов 1, 2 решения УФАС от 31.07.2008г. по делу N 049-08/02 A3 и предписания от 31.07.2008г. по делу N 049-08/02 A3 (с учетом принятого судом уточнения ). К участию в деле в качестве третьих лиц были привлечены МУПП "Орелгортеплоэнерго", Администрация г.Орла.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 01.12.2008 г. по делу N А48-3916/08-2 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Орловская теплосетевая компания" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неправильное истолкование закона.

Представители ОАО "Орловская теплосетевая компания" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Орловской области, МУПП "Орелгортеплоэнерго", Администрации г. Орла в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, просили обжалуемый судебный акт арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 12.03.2009 г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 16.03.2009 г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, апелляционная инстанция установила следующее.

На основании обращения муниципального унитарного производственного предприятия "Орелгортеплоэнерго" в Управление Федеральной антимонопольной службы, последним, в соответствии с полномочиями, предоставленным пунктом 1 части 1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ( далее - закона "О защите конкуренции"), было возбуждено дело N 049-08/02 АЗ о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Открытого акционерного общества "Орловская теплосетевая компания".

По указанному делу Управлением ФАС по Орловской области 31.07.2008 года принято решение, согласно п.1 которого признан факт нарушения ОАО "Орловская теплосетевая компания" пункта 3 части 1 ст.10 Закона "О защите конкуренции", в части навязывания МУПП "Орелгортеплоэнерго" невыгодного условия договора по пункту 4.5 проекта договора N 34 от 24.12.2007 г.; согласно п.2 решено выдать ОАО "Орловская теплосетевая компания" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом также 31.07.2008 г. выдано предписание об устранении ОАО "Орловская теплосетевая компания" допущенных нарушений, согласно которому заявителю предписано выполнить следующие действия: при заключении договора от 24.12.2007г. N 34 "О снабжении тепловой энергией в сетевой воде" привести пункт 4.5 проекта данного договора в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства с учетом разъяснений Минпромэнерго РФ (письма от 11.12.2007г. N 09-6879; от 26.05.2008г. N 09-1383; от 16.07.2008г. N 11-2909), ЗАО "Роскоммунэнерго" (письма от 19.03.2008г. N 22-82, от 01.07.2008г. N 22-214).

Не согласившись с актами УФАС по Орловской области, заявитель обратился за судебной защитой с рассмотренными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд Орловской области исходил из законности оспариваемых ненормативных актов, доказанности факта совершения заявителем нарушений антимонопольного законодательства.

Апелляционная инстанция находит выводы суда первой инстанции правильными, решение законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению исходя из нижеследующего.

Как видно из материалов дела, письмом от 24.12.2007г. N АП-805/2269 ОАО "ТГК-4" уведомило МУПП "Орелгортеплоэнерго" о создании ОАО "Орловская теплосетевая компания", а также сообщило, что с 01.01.2008г. теплоснабжение МУПП "Орелгортеплоэнерго" будет осуществляться данным акционерным обществом.

В соответствии с приказом УФАС по Орловской области от 23.05.2008г. N 186 ОАО "Орловская теплосетевая компания" включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 процентов по виду деятельности "передача пара и горячей воды (тепловой энергии)", "распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)" с долей на рынке более 50%.

Материалами дела подтверждено , что включение в указанный реестр осуществлено на основании анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче и распределению пара горячей воды (тепловой энергии), оказываемых ОАО "Орловская теплосетевая компания", который проведен УФАС по Орловской области в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006г. N 108. Как свидетельствует приведенный анализ , ОАО "Орловская теплосетевая компания" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче и распределению тепловой энергии, распределению пара и горячей воды ,так как доля данной организации на рынке превышает соответственно 35 и 50 процентов.

Деятельность доминирующих хозяйствующих субъектов, внесенных в соответствующий реестр, находится под контролем антимонопольных органов и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. При выявлении нарушений Закона "О защите конкуренции", допущенных данными хозяйствующими субъектами, к ним могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством.

В соответствии со ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.06.2006 г. "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц) , занимающего доминирующее положение , которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В соответствии со ст.5 Закона "О защите конкуренции" доминирующее положение - это положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее ему(им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 30 от 30.06.2008 г., оценивая действия как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, части 2 ст.10, части 1 ст.13 Закона "О защите конкуренции", и , в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением ( в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен(тарифов), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав (ст.50 Закона).

В соответствии с полномочиями, перечисленными в п.2 ч.1 ст.23 Закона "О защите конкуренции", в предписание может включаться указание на совершение действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, в необходимом для этого объеме.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "Орловская теплосетевая компания" и МУПП "Орелгортеплоэнерго" являются субъектами единой централизованной системы теплоснабжения города Орла. Для всех потребителей, которые пользуются услугами данной системы теплоснабжения, должен применяться единый метод расчета потребляемой тепловой энергии.

ОАО "Орловская теплосетевая компания" в адрес МУПП "Орегортеплоэнерго" был направлен проект договора теплоснабжения от 24.12.2007 г. за N 34, согласно п.4.5 которого при отсутствии приборов учета, определение количества отпускаемой абоненту (МУПП "Орелгортеплоэнерго") тепловой энергии и теплоносителя ведется расчетным методом, установленным нормативно-техническими документами согласно Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя РФ от 06.05.2000г. N105 (расчетным методом).

В связи с тем, что на границе балансовой принадлежности тепловых сетей МУПП "Орелгортеплоэнерго" и ОАО "Орловская теплосетевая компания" отсутствуют приборы учета, основные разногласия при заключении договора от 24.12.2007г. N 34 возникли по вопросу метода определения количества тепловой энергии, поставляемой МУПП "Орелгортеплоэнерго".

В свою очередь, МУПП "Орелгортеплоэнгерго" направило ОАО "Орловская теплосетевая компания" протокол разногласий к указанному проекту договора, указав, что при отсутствии у абонента приборов учета определение количества тепловой энергии и теплоносителя ведется расчетным методом в соответствии с требованиями СНиП 2.04.07-86 "Тепловые сети" и разделом 3 Методических рекомендаций по определению количества тепловой энергии и теплоносителя, отпущенных потребителям тепловой энергии (для юридических лиц), утвержденных приказом ОАО "ТГК-4" от 25.01.2007г. N 25.

ОАО "Орловская теплосетевая компания" рассмотрело предложенные условия и составило протокол урегулирования разногласий, оставив прежнюю редакцию указанного пункта проекта договора.

МУПП "Орелгортеплоэнерго" расценило предложенное условие пункта 4.5 проекта договора как невыгодное, поскольку основным потребителем тепловой энергии, поставляемой МУПП является население, а расчет нормативов теплопотребления для населения основывается на показателях тепловой нагрузки и температурных показателях, при этом при применении метода, который предлагает при расчетах заявитель, температурные показатели не учитываются. Количество тепловой энергии, которое рассчитано способом, предлагаемым заявителем, значительно больше количества тепловой энергии, которое рассчитывается в соответствии со способом, предлагаемым МУПП "Орелгортеплоэнерго", что соответственно, влечет большие затраты по оплате энергии третьим лицом.

Данные факты подтверждаются имеющимися в материалах дела и представленными ответчиком, третьими лицами, документами, в т.ч. расчетами количества тепловой энергии, произведенными ОАО "Орловская теплосетевая компания" и "Орелгортеплоэнерго".

Кроме того, материалами дела подтверждено, что ежемесячно выставляемые заявителем МУПП "Орелгортеплоэнерго" счета на количество энергии, рассчитанное в соответствии с методом, предложенным заявителем, значительно превышают количество тепловой энергии, рассчитанной в соответствии с методикой, предлагаемой МУПП "Орелгортеплоэнерго".

Принимая во внимание, что условия п.4.5 договора N 34 от 24.12.2007 г. являются экономически необоснованными и невыгодными, суд правомерно сослался на необходимость применения положений ст. 541 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с п.1 которой энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

МУПП "Орелгортеплоэнерго" является организацией, передающей тепловую энергию по распределительным сетям конечному потребителю. Субъектами фактического потребления, как было указано выше, являются в основном население, а также юридические лица, подключенные к распределительным сетям. Фактическое количество потребляемой и оплачиваемой населением и управляющими организациями тепловой энергии определяется по нормативу потребления с учетом Постановлений Правительства РФ N 306 "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг" и N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" , допускающими расчет по нормативу при отсутствии в жилых зданиях приборов учета.

Отпуск тепловой энергии ОАО "Орловская теплосетевая компания" рассчитан на основании Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-101-85 раздел 5 ,а также раздела 6 "Методики определения количестве тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения" МДС 41-4.2000, утвержденной приказом Госстроя России от 6.05.2000 г. N 105, без учета температурного режима.

Заявитель жалобы утверждал, что факт навязывания контрагенту условий договора документально не подтвержден, а доказательства, свидетельствующие, что условия договора являются невыгодными для контрагента, в деле отсутствуют. На данные доводы заявитель ссылался как на основание своих требований при рассмотрении дела в суде первой инстанции и им была дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционная инстанция соглашается.

Факт навязывания контрагенту - МУПП "Орелгортеплоэнерго" невыгодных для него условий со стороны ОАО "Орловская теплосетевая компания" подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Согласно письму ФАС России от 12.11.2008г. N АГ/29484 "Разъяснения по вопросам применения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров" навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

При этом никакого принуждения, как физического воздействия, навязывание невыгодных условий не предполагает.

Так "навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

Из материалов дела усматривается и не оспорено достоверными доказательствами заявителем, что в течение 2008 года ОАО "Орловская теплосетевая компания" фактически применяло расчетно - балансовый метод в соответствии с вышеназванными актами, невыгодный для третьего лица, что следует признать невязыванием условий договора.

Нашел свое подтверждение и факт ограничения поставки тепловой энергии, сведения о чем содержатся в выписках из оперативного журнала диспетчерской службы МУПП "Орелгортеплоэнерго", из журнала телефонограмм, представленных в материалы дела.

Довод о том, что до 14.03.2008 г. МУПП "Орелгортеплоэнерго" не предпринимало действий по урегулированию разногласий по договору, противоречит представленным доказательствам. Так, МУПП "Орелгортеплоэнерго" вело переписку с заявителем относительно полученного проекта договора, с целью получения, в т.ч. документов, подтверждающих статус организации, полномочия заявителя по осуществлению предлагаемого вида деятельности, учредительных документов ОАО "Орловская теплосетевая компания".

МУПП "Орелгорпетлоэнерго" 28.2.2008 г. составило протокол разногласий к договору N 34 от 24.12.2007 г., который предлагало подписать ОАО "Орловская теплосетевая компания". В письме от 3.03.2008 г. N АП-1205/50 заявитель указывает на то, что МУПП "Ореггортеплоэнерго" не заключает договор на поставку тепловой энергии и не оплачивает ее, в связи с чем сообщает о возможном снижении температуры подающего теплоносителя.

Факт угрозы ОАО "Орловская теплосетевая компания" о введении ограничений поставки тепловой энергии и отключении подачи тепловой энергии подтверждается письмами ОАО "Орловская теплосетевая компания" от 06.02.2008г. N АП-1281/187, от 11.02.2008г. N АП-1215/23, от 13.02.2008г. N 1205/29 .

Неправомерность действий по ограничению поставки тепловой энергии была также установлена прокуратурой Орловской области и прокуратурой Железнодорожного района г.Орла (письма от 21.05.2008г. N 7/ВСО-427, от 30.04.2008г. N 11/6-48-08)

Согласно протокола совещания в ОАО "ТГК-4" от 12.03.2008г. по разногласиям к договору N 34 от 24.12.2007г. ОАО "ТГК-4" дано указание ОАО "Орловская теплосетевая компания" применить максимальные санкции (в виде дальнейших ограничений и отключений подачи тепловой энергии) к заявителю в случае неподписания указанного договора.

Довод подателя жалобы о том, что фактически предписание о введении максимальных санкций в отношении МУПП "Орелгортеплоэнерго" невыполнимо, поскольку обращено к директору филиала ОАО "ТГК-4" - "Орловская региональная генерация" не может быть принят во внимание, поскольку вышеуказанное предписание (предупреждение) фактически свидетельствует о навязывании третьему лицу невыгодных условий договора в редакции заявителя.

Письмом от 17.03.2008г. N АП-1205/64 ОАО "Орловская теплосетевая компания" сообщало о введении ограничений поставки тепловой энергии в связи с тем, что не произведен промежуточный платеж и в результате этого имеет место просрочка двух периодов неплатежа.

Из содержания письма ОАО "Орловская теплосетевая компания" от 10.04.2008г. N АП-123 0/99, усматривается , что действия по ограничению поставки тепловой энергии вызваны уклонением МУПП "Орелгортеплоэнерго" от заключения договора и оплаты тепловой энергии.

Отклоняя позицию заявителя об отсутствии с его стороны навязывания невыгодных условий договора, суд первой инстанции принял во внимание названные доказательства и дал им надлежащую оценку.

Доводы подателя жалобы о том, что суд, делая вывод о необоснованности и невыгодности предлагаемого ОАО "Орловская теплосетевая компания" п. 4.5 договора условия , сослался на заключения различных организаций, которые не могут быть приняты во внимание , поскольку являются только мнениями лиц, их подписавших, отклоняются апелляционной инстанцией как несостоятельные.

Как было установлено судом первой инстанции, существо разногласий МУПП "Орелгортеплоэнерго" и ОАО "Орловская теплосетевая компания" по вопросу определения количества поставленной теплоэнергии при отсутствии приборов учета заключается в том, что ОАО "Орловская теплосетевая компания" отстаивает использование расчетно-балансового метода определения количества тепловой энергии, изложенного в Методике МДС 41-4.2000 (утв. Приказом Госстроя N 105), а МУПП "Орелгортеплоэнерго" настаивает на применении метода определения количества тепловой энергии по присоединенной тепловой нагрузке потребителей с коррекцией ее по фактической температуре наружного воздуха, который предусмотрен разделом 3 Методических рекомендаций, утвержденных приказом ОАО "ТГК-4" от 25.01.2007г. N 25.

Из представленных заключений, писем, в т.ч. Минпромэнерго РФ, ЗАО "Роскоммунэнерго", Департамента государственной энергетической политики Министерства промышленности и энергетике РФ, и заключений ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе", ГОУ ВПО "ОрелГТУ" следует, что практически единственным правильным и рациональным методом, позволяющим производить расчеты за тепловую энергию с поставщиком за фактически принятое ее количество, является метод коррекции тепловой энергии по значениям фактической температуры наружного воздуха, на применении которого в договорных отношениях настаивает МУПП "Орелгортеплоэнерго".

Так, в письме Минпромэнерго РФ от 26.05.2008г. N 09-1383 сказано, что в условиях отсутствия приборов учета тепловой энергии, передаваемой из одной тепловой сети в другую, определение значения количества тепловой энергии расчетно-балансовым методом не позволяет обеспечить достаточно достоверных результатов.

В письме ЗАО "Роскоммунэнерго" от 01.07.2008г. N 22-214 отмечено, что применение метода определения количества тепловой энергии по присоединенной тепловой нагрузке потребителей с коррекцией ее по текущей температуре наружного воздуха дает результаты наиболее близкие к действительным объемам подачи и потребления тепловой энергии. Данная позиция обосновывается тем обстоятельством, что на таком параметре, как тепловая нагрузка, основано определение платы за услуги по передаче тепловой энергии, приведенное в пункте 59 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004г. N 20-Э/2.

Согласно разъяснению ЗАО "Роскоммунэнерго", данному в письме от 19.03.2008г. N 22-82, для МУПП "Орелгортеплоэнерго" раздел 3 вышеуказанных Методических рекомендаций является практически единственным расчетным способом, позволяющим производить расчеты за тепловую энергию с поставщиком за фактически принятое ее количество, так как он основан на договорных тепловых нагрузках отопления, исходя из которых разработаны и должны соблюдаться согласованные сторонами режимы подачи тепловой энергии.

Доводы о том, что заключения ЗАО "Роскоммунэнерго", письма Департамента государственной энергетической политики Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации, не могут быть признаны доказательствами, подтверждающими невыгодность предлагаемых условий договора судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку выводы сделаны компетентными лицами.

Так, ЗАО "Роскоммунэнерго" является организацией, которая осуществляет деятельность по нормативно-методическому и информационному обеспечению энергетических организаций коммунального комплекса, а также разработчиком Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС41-4.2000 , утвержденной Приказом Госстроя от 6.05.2000 г. N 105 о применении которой говорится в п.4.5. проекта договора N 34 от 24.12.2007 г.

К основным задачам Департамента государственной энергетической политики Министерства промышленности и энергетике РФ, в соответствии с Положением о департаменте, относится разработка и оценка предложений по реализации государственной энергетической политики; участие в нормативно-правовом и информационно-аналитическом обеспечении реализации основных направлений государственной энергетической политики.

Судом первой инстанции была дана оценка доводам заявителя о возможности применения Методики, утвержденной Приказом Госстроя от 6.05.2000 г. N 105.

Кроме того, следует отметить, что в связи с утверждением Министерством топлива и энергетики РФ 12.09.1995 г. N Вк-4936 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, Инструктивным письмом от 20.12.1995 N 42-4-2/18 "О новых правилах учета тепловой энергии и теплоносителя" Главное управление государственного энергетического надзора Министерства топлива и энергетики Российской Федерации рекомендовало до выхода соответствующих нормативных документов осуществлять определение расхода тепловой энергии у потребителей при временном отсутствии приборов учета в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии. То есть, применение метода в соответствии с Правилами, на которые ссылается заявитель, носит рекомендательный характер.

Ссылка ОАО "Орловская теплосетевая компания" на то, что расчетно-балансовый метод применялся в отношениях с МУПП "Орёлгортеплоэнерго" до 2008 г., правомерно не принята судом, поскольку данное обстоятельство не опровергает вывод о том, что применение указанного метода является невыгодным для МУПП "Орёлгортеплоэнерго" в настоящее время.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается также на то, что суд не указал, каким законодательным нормам не соответствуют положения п.4.5 договора в предложенной им редакции. Однако, следует отметить, что суд дал оценку данному обстоятельству с учетом положений норм статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указывая на то, что статья 541 ГК РФ не устанавливает механизма определения количества поданной абоненту энергии в случае отсутствия приборов учета, в связи с чем данная норма не могла быть применена судом к отношениям сторон, заявитель, настаивая на правомерности своей позиции, ссылается на ту же норму права.

Ссылка заявителя на то, что суд неправомерно расценил письмо ФАС России от 12.11.2008 г. N АГ/29484 как официальное, а разъяснения, имеющиеся в нем относительно применения антимонопольного законодательства, а именно - "если организация занимает доминирующее положение, его обычные действия по согласованию условий договора в порядке ст.445 ГК РФ (обмен протоколами разногласий, отказ от принятия разногласий, проведение согласительных процедур и т.п.) признаются навязыванием невыгодных условий договора", противоречат ст.445 ГК РФ, не принимается ввиду несостоятельности и не является основанием для признания необоснованными выводов суда относительно доказанности навязывания контрагенту условий по п.4.5 проекта договора.

Полномочия по даче разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства предоставлены ФАС России в соответствии с п.4 ч.2 ст.23 Федерального закона "О защите конкуренции".

Отклоняется как несостоятельный и не влияющий на правомерность выводов суда первой инстанции довод подателя жалобы о том, что МУПП "Орелгортеплоэнерго" не воспользовалось правом на обращение в суд с вопросом об урегулировании разногласий по договору.

В соответствии с п.20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах , возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

Право на обращение лица, полагающего, что действиями другого лица нарушены требования антимонопольного законодательства, в том числе в антимонопольный орган предусмотрено законом.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о заключении договоров, об изменении условий договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство.

МУПП "Орелгортеплоэнерго" соответствующее ходатайство было заявлено.

При вынесении предписания УФАС по Орловской области не разрешило гражданско-правовой спор, а предписало в соответствии с имеющимися полномочиями прекратить нарушение антимонопольного законодательства - пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; при заключении договора от 24.12.2007г. N 34 "О снабжении тепловой энергией в сетевой воде" привести п.4.5 проекта договора в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства с учетом разъяснений Минпромэнерго РФ (письма от 11.12.2007г. N 09-6879; от 26.05.2008г. N 09-1383; от 16.07.2008г. N 11-2909), ЗАО "Роскоммунэнерго" (письма от 19.03.2008г. N 22-82, от 01.07.2008г. N 22-214), что установлено судом первой инстанции и не опровергнуто достоверными доказательствами заявителем жалобы.

Доводу о том, что принимая оспариваемые ненормативные акты антимонопольный орган разрешил гражданско-правовой спор, была дана оценка в решении суда первой инстанции, которую апелляционная инстанция находит правильной.

Ссылка заявителя на тот факт, что ОАО "Орловская теплосетевая компания" было включено в региональный раздел Реестра хояйствующих субъектов, имеющих долю на товарном рынке услуг по передаче и распределению тепловой энергии более 35 % только 23.05.2008 г., в то время, как действия, которым была дана оценка как навязывание невыгодного контрагенту условия договора были совершены в боле ранний срок не может быть признана состоятельной. Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" _при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенных в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. В данном случае факт занятия доминирующего положения установлен исходя из результатов проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг.

Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта- субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч.5 ст.5 Закона "О защите конкуренции").

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что спор об урегулировании разногласий по условиям договора находится в настоящее время на разрешении в производстве арбитражного суда Орловской области. Определением от 21.11.2008г. по делу N А48-2376/08-3 производство по нему приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

При изложенных выше обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу что, решение Управления ФАС по Орловской области от 31.07.2008г. в обжалуемой части и предписание от 31.07.2008г. по делу N 049-08/02 АЗ являются законными и обоснованными.

Пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве квалифицирующих признаков для признания недействительным акта, незаконными решений и действий (бездействия) государственного органа или акта действий (бездействия) органа местного самоуправления законодатель выделил два взаимосвязанных признака - несоответствие такого акта, действий (бездействия) закону или иным правовым актам и нарушение этим актом действиями (бездействием) гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица (ст.13 Гражданского Кодекса Российской Федерации, ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В нарушение указанных норм заявителем апелляционной жалобы не доказано наличие совокупности указанных признаков - несоответствия оспариваемых ненормативных актов действующему законодательству и нарушения прав и законных интересов в области предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы жалобы, исследованные апелляционной инстанцией, фактически повторяют доводы, заявленные ОАО "Орловская теплосетевая компания" при рассмотрении дела в суде первой инстанции , они выражают несогласие с выводами суда и по своей сути направлены на переоценку выводов, но не опровергают их, в связи с чем не могут являться основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Иных убедительных доводов, основанных на представленных доказательствах, позволяющих сделать вывод о незаконности принятого судебного акта, в суде апелляционной инстанции заявлено не было.

В связи с вышеизложенным, апелляционная инстанция находит, что выводы суда основаны на всестороннем, полном, объективном исследовании представленных доказательств и доводов, и сделаны с учетом установленных фактических обстоятельств по делу, при правильном применении норм материального и процессуального права, а решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба - не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу ч.4 ст.270 АПК РФ являются в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда, не установлено.

Расходы по госпошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 1.12.2008 г. по делу N А48-3916/08-2 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Орловская теплосетевая компания" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А.Семенюта

Судьи

В.А.Сергуткина А.Е.Шеин