Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2008 г. N 19АП-1174/08

19 мая 2008 г.

Дело N А48-4840/07-13

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Миронцевой Н.Д.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Башкатовой Л.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла на решение арбитражного суда Орловской области от 07.02.2008 г. (судья Капишникова Т.И.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Сидорова Г.В. к инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла о признании недействительным ненормативного акта

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: не явился, надлежаще извещен,

от налогоплательщика: предпринимателя Сидорова,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Сидоров Геннадий Владимирович (далее - предприниматель Сидоров, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла (далее - инспекция, налоговый орган) N 1500 от 25.10.2007 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части (с учетом уточнения): подпунктов "а", "б", "г", "д", "е", "л", "м" пункта 1, подпунктов "а", "б", "г" пункта 2, пункта 3.1, подпунктов 1, 2, 4 пункта 3.2, пункта 3.3 решения, согласно которым налогоплательщику начислены к уплате в бюджет:

-налог на добавленную стоимость в сумме 24 175 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 905,80 руб., налоговые санкции за неуплату налога в сумме 4 428,20 руб., за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу в сумме 30 515,70 руб.;

-единый социальный налог в сумме 10 895,39 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 2 376,43 руб., налоговые санкции за неуплату налога в сумме 2 179,07 руб., за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу в сумме 7 152,1 руб.;

-налог на доходы физических лиц в сумме 13 531 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 887,59 руб., налоговые санкции за неуплату налога в сумме 2706,20 руб., за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу в сумме 9 298 руб.;

а также предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 58 039, 39 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 18 541, 51 руб., штрафные санкции в общей сумме 68 998, 97 руб.

Решением от 07.02.2008 г. арбитражный суд Орловской области удовлетворил требования предпринимателя Сидорова частично и признал недействительным решение инспекции N 1500 от 25.10.2007 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления:

-налога на добавленную стоимость в сумме 24 175 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 905,80 руб., штрафов по налогу на добавленную стоимость в сумме 34 943,90 руб. (4 428,20 руб. + 30 515,70 руб.;

-единого социального налога в сумме 10 895,39 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 2 376,43 руб., штрафов по единому социальному налогу в сумме 9 331,17 руб. (2 179,07 руб. + 7 152,1 руб.);

-налога на доходы физических лиц в сумме 13 531 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 887,59 руб., штрафов по налогу на доходы физических лиц в сумме 12 004,20 руб. (2706,20 руб. + 9 298 руб.);

а также в части предложения уплатить налоговые санкции в сумме 56 279,27 руб. и пени в сумме 15 169,82 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда области отменить, поскольку оно вынесено с нарушением норм материального права и выводы, изложенные в нем, противоречат действующему законодательству и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает на то, что карты экспресс-оплаты услуг мобильной связи не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключенных договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, в связи с чем деятельность предпринимателя не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход и ему обосновано начислены к уплате в бюджет налоги, предусмотренные общей системой налогообложения, соответствующие пени и штрафы за неуплату этих налогов и за непредставление налоговому органу налоговых деклараций.

Представитель налогового органа, извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в заседание суда апелляционной инстанции не явился. Указанное обстоятельство, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению дела по существу.

Налогоплательщик, явившийся в судебное заседание, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Налогоплательщик ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлял, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность решения арбитражного суда Орловской области 07.02.2008 г. лишь в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Как видно из материалов дела, инспекцией Федеральной налоговой службы по Заводскому району города Орла проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Сидорова по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, в том числе уплачиваемого в качестве налогового агента, за период с 01.01.2004 г. по 23.03.2007 г.; единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.

Выявленные при проведении проверки нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки N 54 от 20.09.2007 г., по результатам рассмотрения которого 25.10.2007 г. инспекцией принято решение N 1500 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Названным решением налогоплательщик, в том числе, привлечен к ответственности в виде взыскания штрафов за неуплату налога на добавленную стоимость, единого социального налога и налога на доходы физических лиц в общей сумме 9 313,47 руб. и за непредставление налоговому органу налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц в общей сумме 46 965,80 руб. Кроме того, названным решением обществу доначислены налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и налог на доходы физических лиц в общей сумме 48 601,39 руб., а также начислены пени по указанным налогам в общей сумме 15 169,82 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм послужил вывод налогового органа о том, что реализация карт экспресс-оплаты услуг мобильной связи подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, а не единым налогом на вмененный доход.

Считая решение налоговой инспекции от 25.10.2007 г. не соответствующим налоговому законодательству, предприниматель обратился в суд с настоящим требованием.

Рассматривая спор, суд первой инстанции установил, что в проверяемом периоде предприниматель Сидоров осуществлял торговлю радиотелефонами для сети Би Лайн GSM, аксессуарами к ним, телефонными картами экспресс-оплаты, SIM-картами (препейд в комплекте).

Указанный товар предприниматель, выступающий в качестве дилера, приобретал по договору N 28/Д от 03.12.2003 г. у акционерного общества "Вымпелком-Регион" (фирма). Оплата товара подтверждается представленными в материалы дела копиями авансовых отчетов, кассовых чеков и счетов, а также данными, представленными инспекцией и соглашением сторон по фактическим обстоятельствам дела.

Пунктом 1.13 договора от 03.12.2003 г. N 28/Д определено, что телефонная карта - это картонная или пластиковая карта с указанными на ней порядковым номером и секретным кодом, закрытым защитным слоем и номиналом. Предназначение данных карт - зачисление (пополнение) баланса счета абонента.

Согласно п.5.2.2. договора право собственности на радиотелефоны, SIM-карты (препейд в комплекте), аксессуары и телефонные карты переходит к дилеру с момента получения указанного оборудования со склада фирмы.

В связи с осуществлением указанной деятельности предприниматель исчислял и уплачивал в бюджет единый налог на вмененный доход по виду деятельности "розничная торговля".

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении предпринимательской деятельности в розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 1 статьи 346.28 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что плательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

В силу пункта 3 статьи 38 Налогового Кодекса Российской Федерации товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Исходя из положений пунктов 1, 2 статьи 38 Налогового Кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 128 Гражданского Кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Пунктом 4 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.97 N 1235, действовавших в проверяемом периоде, услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи, имеющим соответствующую лицензию на осуществление данной деятельности, и абонентом. Все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карт, включая предварительно оплаченные телефонные карты (карты экспресс-оплаты), кредитные карточки и др.

То есть, карты экспресс-оплаты, применяемые в отношениях между оператором связи и абонентом, являются средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи. Услуга связи будет оказана абоненту оператором после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой.

В то же время, дилер, не являющийся оператором связи и приобретающий у оператора связи карты экспресс-оплаты для их дальнейшей реализации, не оказывает услуг связи, в связи с чем реализация им карт экспресс-оплаты покупателям за наличный расчет не может быть расценена как оказание услуги связи или участие в расчетах за ее оказание.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о том, что предпринимательская деятельность по реализации карт экспресс-оплаты, приобретенных в собственность для дальнейшей реализации от своего имени, относится к розничной торговле и подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход в силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в названном пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.

Учитывая, что предприниматель Сидоров при осуществлении деятельности по реализации карт экспресс-оплаты услуг связи является плательщиком единого налога на вмененный доход, у инспекции не имелось оснований для доначисления ему по указанной деятельности налога на добавленную стоимость в сумме 24 175 руб., единого социального налога в сумме 10 895,39 руб. и налога на доходы физических лиц в сумме 13 531 руб.

В силу статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, а в рассматриваемом случае указанное обстоятельство не имеет места, у налогового органа не имелось оснований для начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 9 905,80 руб., единого социального налога в сумме 2 376,43 руб. и налога на доходы физических лиц в сумме 2 887,59 руб.

В соответствии со статьей 106 Налогового Кодекса Российской Федерации лицо может быть привлечено к налоговой ответственности при наличии в его действиях состава налогового правонарушения, предусмотренного соответствующей статьей главы 16 Налогового Кодекса, т.е. виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия).

Статьей 119 Налогового кодекса установлена ответственность в виде взыскания штрафа за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок в налоговый орган по месту учета налоговой декларации, под которой статьей 80 Кодекса понимается письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Статьей 122 Налогового Кодекса установлена ответственность в виде взыскания штрафа за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

В силу статьи 108 Налогового Кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно статье 109 Налогового Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины в его совершении либо отсутствии в действиях лица события налогового правонарушения.

Поскольку материалами дела не доказано наличие у налогоплательщика обязанности по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, в его действиях отсутствует события налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения налогоплательщика к ответственности, установленными названными статьями в виде взыскания штрафов в суммах соответственно 46 965,80 руб. и 9 313,47 руб.

С учетом изложенного, суд обоснованно удовлетворил заявленные требования, признав недействительным решение инспекции в части доначисления налогов и пеней по эпизоду, связанному с реализацией карт экспресс-оплаты мобильной связи, а также в части привлечения налогоплательщика налоговой ответственности по указанному эпизоду.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции в полном объеме.

Обстоятельства, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы заявления, которые являлись предметом исследования судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка. В апелляционной жалобе инспекция не приводит иных доводов, которые не были бы оценены судом первой инстанций, в связи, с чем жалоба удовлетворению не подлежит.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результат рассмотрения спора, оснований для возврата государственной пошлины в размере 1000 руб., уплаченной при обращении в апелляционный суд, не имеется.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Орловской области от 07.02.2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:

Т.Л. Михайлова

Судьи

М.Б. Осипова Н.Д. Миронцева