Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2009 г. N 07АП-3085/09

г. Томск

Дело N 07АП-3085/09

06 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Ждановой Л.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: Ульяновой Ю.Е., доверенность N 43 от 17.07.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2009г.

по делу N А45-19724/2008-52/596 (судья Абаимова Т.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Гусейнова Зулфани Кулу оглы

к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области

об оспаривании постановления от 06.10.2008г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, протокола об административном правонарушении N 10651 от 06.10.2008г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гусейнов Зулфани Кулу оглы обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области о признании незаконными и отмене постановления от 06.10.2008г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, протокола об административном правонарушении N 10651 от 06.10.2008г.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2009г. требования индивидуального предпринимателя Гусейнова Зулфани Кулу оглы удовлетворены, постановление Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области от 06.10.2008г о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной миграционной службы по Новосибирской области обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Гусейновым Зулфани Кулу оглы требований по следующим основаниям:

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела: вынесение постановления по делу об административном правонарушении в один день с составлением протокола об административном правонарушении не противоречит требованиям КоАП РФ; в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении индивидуальному предпринимателю Гусейнову З.К.о. были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, согласно которой он мог заявить ходатайство о привлечении к рассмотрению защитника, переносе дела, давать пояснения, а также знакомиться с материалами дела, однако данными правами в ходе рассмотрения дела Гусейнов З.К.о. не воспользовался.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

В судебное заседание апелляционной инстанции, заявитель не явился, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке ч. 1 ст. 266, ч.1, ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося лица.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2009г. года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что сотрудниками управления 29.09.2008г. на основании Распоряжения от 29.09.2008г. на проведение проверки мест рыночной торговли была проведена проверка на рынке "Золотая нива" по адресу: г. Новосибирск, пересечение улиц Богаткова и Кошурникова.

В ходе проверки было установлено, что предприниматель Гусейнов З.К.о. привлек к осуществлению трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Шодмонова Олимжона Хошимовича в качестве продавца на торговом месте N 74 в отсутствие у него разрешения на работу по указанному адресу, что, по мнению административного органа, является нарушением требований п.4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

По факту нарушения административным органом был составлен протокол об административном правонарушении N 106513 от 06.10.2008г. По результатам рассмотрения материалов проверки и.о. начальника управления вынесено постановление N 106513 (2517) от 06.10.2008г. о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, - влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных Федеральным законом. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 115- ФЗ определено, что разрешение на работу -это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статья 18 Закона N 115-ФЗ определяет порядок приглашения и привлечения работодателями иностранных граждан для осуществления ими трудовой деятельности.

Из материалов дела следует, что оспариваемым постановлением заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350000 рублей, за то, что в период с 01.08.2008г. по 29.09.2008г. он допустил к трудовой деятельности, а именно к реализации товара в арендуемом предпринимателем торговом месте N 74, расположенном по адресу: г. Новосибирск, пересечение улиц Богаткова и Кошурникова, гражданина Узбекистана Шодмонова О.Х., не имеющего разрешения на работу.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель арендует торговое место N 74 на рынке "Золотая нива" на основании договора N 74 от 18.06.2008г.; 01.08.2008г. предприниматель заключил с Шодмоновым Олимжоном Хошимовичем трудовой договор, согласно которому последний принят на работу в качестве продавца фруктов-овощей.

В ходе проведения проверки Шодмоновым О.Х. был предъявлен национальный паспорт гражданина Узбекистана, миграционная карта.

Согласно объяснениям иностранного гражданина от 29.09.2008г. на территорию РФ он въехал 15.06.2008г., по прибытию на миграционный учет не встал, работает у предпринимателя Гусейнова З.К. грузчиком по трудовому договору, разрешения на работу не имеет.

Согласно статье 65 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю паспорт или иной документ, удостоверяющий личность.

В соответствии с Положением о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 г. N 828 (в ред. от 23 января 2004 г.), паспорт гражданина Российской Федерации должны иметь все граждане Российской Федерации, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории Российской Федерации.

При отсутствии паспорта лицо, поступающее на работу, может предъявить работодателю иной документ, удостоверяющий личность гражданина, выданный уполномоченным государственным органом.

В силу пункта 16 статьи 2 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" на территории Российской Федерации для граждан Российской Федерации документами, удостоверяющими личность гражданина и заменяющими паспорт, являются: военный билет, временное удостоверение, выдаваемое взамен военного билета, или удостоверение личности (для лиц, которые проходят военную службу); временное удостоверение личности гражданина Российской Федерации, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации; документ, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации, по которому гражданин Российской Федерации осуществляет въезд в Российскую Федерацию (для лиц, постоянно проживающих за пределами территории Российской Федерации); паспорт моряка (удостоверение личности моряка); справка установленной формы, выдаваемая гражданам Российской Федерации, находящимся в местах содержания под стражей подозреваемым и обвиняемым.

Для иностранных граждан документом, заменяющим паспорт, признается документ, удостоверяющий право иностранного гражданина на постоянное проживание в Российской Федерации в соответствии с федеральным законом, регулирующим правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что представленная предпринимателем в материалы дела справка от 22.07.2008г. об обращении гр. Шодмонова О.Х. в Седьмой отдел милиции УВД Октябрьского района г. Новосибирска за восстановлением паспорта, не является удостоверением личности.

Заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что им предпринимались меры для проверки подлинности представленных иностранным гражданином документов, что фактически привело к нарушению административного законодательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административным органом был нарушен порядок привлечения предпринимателя Гусейнова З.К. к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании подпунктов 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29.6 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения судьей, органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

Как правильно указал в решении суд первой инстанции, приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами, дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

В рассматриваемом случае протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении к административной ответственности составлены в один день - 06.10.2008г. При этом протокол составлен в 16 часов 08 минут, а постановление вынесено в 16 часов 40 минут.

Исходя из данных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что поскольку протокол и оспариваемое постановление составлены в один день, нельзя считать порядок привлечения заявителя к административной ответственности соблюденным, поскольку заявитель тем самым был лишен предоставленных ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, ввиду невозможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Данное процессуальное нарушение имеет существенное значение, так как не позволило ответчику рассмотреть дело всесторонне, полно и с учетом возможных возражений со стороны защитника заявителя. Данное нарушение является неустранимым.

Указанное нарушение порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа в соответствии с пунктом 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частями 6 и 7 статьи 210, частью 6 статьи 268 АПК РФ определен порядок рассмотрения дел об оспаривании решений административных органов и пределы рассмотрения дела в порядке апелляционного производства.

Данные нормы устанавливают, что арбитражный суд не связан основаниями и предметом заявленных требований. Проверка решения административного органа осуществляется судом первой инстанции в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями части 6, частью 7 статьи 210 АПК РФ, судом первой инстанции проверено оспариваемое решение в полном объеме и обоснованно сделан вывод неправомерности привлечения индивидуального предпринимателя Гусейнова З.К.о. к административной ответственности по части 1 стать и 18.16 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 156, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2009 года по делу N А45-19724/2008-52/596 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

В.А. Журавлева

Судьи

Л.И. Жданова Н.А. Усанина