Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2009 г. N 04АП-19/09

г. Чита

Дело N А58-4731/2008

2 февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 февраля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Дальневосточной железной дороги на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 декабря 2008 года по делу N А58-4731/2008 по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Дальневосточной железной дороги к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения и предписания от 1 июля 2008 года по делу N 2-52/08А

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Общества с ограниченной ответственностью "Саха Сибирь Транс" и Открытого акционерного общества "Якутский хлебокомбинат"

(суд первой инстанции: Шевелев В.В.)

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "РЖД": Бутаков В.Н., первый заместитель начальника юридической службы филиала, паспорт 08 01 N 439601, доверенность от 6 октября 2008 года N 599;

от УФАС по Республике Саха (Якутия): не было (извещено);

от ООО "Саха Сибирь Транс": не было (извещено);

от ОАО "Якутский хлебокомбинат": не было (извещено)

и установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала - Дальневосточной железной дороги (далее - Общество, ОАО "РЖД", Дальневосточная железная дорога) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 1 июля 2008 года по делу N 2-52/08А.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 декабря 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения требований антимонопольного законодательства, в связи с чем посчитал вынесенные Управлением решение и предписание законными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Не оспаривая факта нарушения антимонопольного законодательства, заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что в силу пункта 1) части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" комиссия антимонопольного органа должна была прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку ОАО "РЖД" добровольно устранило нарушение такого законодательства и его последствия, возвратив в августе 2008 года излишне уплаченные средства за пробег порожних вагонов ООО "Саха Сибирь Транс". Возврат денежных средств после принятия оспоренных ненормативных правовых актов Дальневосточная железная дорога объясняет отсутствием соответствующей претензии со стороны ООО "Саха Сибирь Транс", без которой в силу статьи 124 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации она не имела права произвести такой возврат.

В отзыве от 22 января 2009 года N 02/217 на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения, считая, что Дальневосточной железной дорогой не соблюдены условия, предусмотренные пунктом 1) части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции", для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В отзыве от 26 января 2009 года N 7 на апелляционную жалобу ООО "Саха Сибирь Транс" также находит решение суда первой инстанции правильным, действия Управления своевременными и правомерными, а прекращение нарушения антимонопольного законодательства Дальневосточной железной дорогой не добровольным, а вынужденным.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями и телефонограммами, однако антимонопольный орган и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили. Факсограммами от 26 января 2009 года (номера входящей корреспонденции 317 и 321) Управление и ООО "Саха Сибирь Транс" заявили ходатайства N 02/265 и 6 соответственно о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей. В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела, выслушав представителя Дальневосточной железной дороги, пришел к следующим выводам.

Между ОАО "Якутский хлебокомбинат" и ООО "Саха Сибирь Транс" 2 января 2005 года заключен Договор N 2 на услуги по перевозке, переработке и хранению груза (т. 1, л.д. 130-132), по условиям которого ООО "Саха Сибирь Транс" обязалось оказывать услуги по переработке, хранению и перевозке грузов ОАО "Якутский хлебокомбинат". На основании пункта 3.3 этого договора вновь вводимые дополнительные железнодорожные тарифы оплачиваются ОАО "Якутский хлебокомбинат".

Письмом от 3 января 2008 года N 1/1 (т. 1, л.д. 133) ООО "Саха Сибирь Транс" уведомило ОАО "Якутский хлебокомбинат" о том, что с 1 января 2008 года ОАО "РЖД" увеличило тарифы на промывку вагонов, в связи с чем возрастает и стоимость услуг ООО "Саха Сибирь Транс".

16 января 2008 года ОАО "Якутский хлебокомбинат" обратилось в Управление с заявлением N 19 о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства путем введения тарифа за пробег порожних вагонов от станции выгрузки (ст. Беркакит) до станции промывки (ст. Ружино), что повлекло дополнительные расходы данной организации и отразилось на себестоимости производства хлеба (т. 1, л.д. 134).

Приказом от 8 апреля 2008 года (т. 1, л.д. 140) и определением от 8 апреля 2008 года (т. 1, л.д. 141-142) Управлением в отношении ОАО "РЖД" возбуждено дело N 02-52/08А о нарушении антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", создана комиссия по рассмотрению этого дела, состав которой впоследствии изменялся соответствующими приказами Управления (т. 1, л.д. 143, 146, 152 и 153).

Решением от 1 июля 2008 года по делу N 02-52/08А о нарушении антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 14-17, 31-35, 156-160) ОАО "РЖД" было признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании названного решения Обществу выдано предписание от 1 июля 2008 года о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 36, 161).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.95 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "РЖД" относится к субъектам естественных монополий.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктом 2 приказа Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) реестр(а) субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "РЖД" включено в раздел 1 "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

Таким образом, Общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке (железнодорожные перевозки).

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что Федеральный закон "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 указанного закона.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

На основании статьи 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах общего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Тарифы, сборы и плата на железнодорожном транспорте, не регулируемые государством, устанавливаются на договорной основе и контролируются государством в соответствии с законодательством о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности на товарных рынках.

Согласно пункту 10 Положения об основах государственного регулирования тарифов на железнодорожном транспорте, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.12.2004 N 787, тарифы на железнодорожном транспорте вводятся в действие актами Федеральной службы по тарифам или Министерства транспорта Российской Федерации в сроки, установленные законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации.

Постановлением ФЭК России от 17.06.2003 N 47-т/5 "Об утверждении Прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (Тарифное руководство N 1, части 1 и 2" (в редакции приказа Федеральной службы по тарифам от 30.12.2008 475-т/2) определены тарифы на перевозки грузов по инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования и тарифы на услуги по использованию инфраструктуры.

На основании статьи 44 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации после выгрузки грузов, грузобагажа вагоны, контейнеры в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом должны быть очищены внутри и снаружи грузополучателем (получателем) или перевозчиком - в зависимости от того, кем обеспечивалась выгрузка грузов, грузобагажа. После выгрузки животных, птицы, сырых продуктов животного происхождения промывка, ветеринарно-санитарная обработка крытых и изотермических вагонов обеспечиваются перевозчиками за счет грузополучателей (получателей), промывка, ветеринарно-санитарная обработка специализированных вагонов, контейнеров - грузополучателями, если иное не установлено соглашением сторон.

Правила очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов утверждены приказом МПС России от 18.06.2003 N 46. Приложением к этим Правилам предусмотрено, что мука относится к грузам, после выгрузки которых должна обязательно производиться промывка крытых вагонов. Аналогичная норма содержится также в пункте 3 приложения N 12 к Правилам перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 N 37.

В соответствии с распоряжением ОАО "РЖД" от 31 января 2005 года N 119р "О Едином перечне работ и услуг, оказываемых ОАО "РЖД" при организации перевозок грузов" к работам и услугам, выполняемым по просьбе грузоотправителя (грузополучателя), цены на которые не опубликованы в тарифных руководствах, с оплатой по соглашению сторон, отнесены, в частности, очистка и промывка вагонов.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 10 декабря 2007 года N 2309р "Об утверждении Методики определения ставок договорных сборов за отдельные работы и услуги, предусмотренные Единым перечнем работ и услуг, оказываемых ОАО "РЖД" при организации перевозок грузов и установлении ставок договорных сборов за эти работы и услуги" (т. 1, л.д. 85-96) были установлены ставки сборов отдельно за промывку вагона в зависимости от рода подвижного состава и отдельно за пробег вагонов от станции выгрузки до станции нахождения пункта очистки и промывки (также дифференцированно по роду подвижного состава).

Из имеющихся в материалах дела накопительных ведомостей за период с января по март 2008 года (т. 2, л.д. 44-71) и справок о движении средств по лицевому счету (т. 2, л.д. 7-43) следует, что ООО "Саха Сибирь Транс" несло расходы по оплате промывки вагонов и расходы по пробегу порожних вагонов от станции Беркакит до станции Угловая.

Данное обстоятельство Обществом не оспаривается.

Между тем, в письме Федеральной службы по тарифам от 5 мая 2008 года N ЕВ-2356/10 (т. 1, л.д. 60-61) указано, что работы (услуги) перевозчика по промывке крытых вагонов при перевозках скоропортящихся грузов подлежат государственному тарифному регулированию, в остальных случаях ОАО "РЖД" вправе самостоятельно устанавливать сборы за промывку вагонов, выполняемую по просьбе грузополучателей. При этом расходы на порожний пробег вагонов общего парка включены в тарифы на перевозку грузов в вагонах общего парка и дополнительно взиматься не должны независимо от того, на кого возлагается обязанность по промывке вагонов. Кроме того, пробег вагонов общего парка, в том числе к местам их промывки, оформляется соответствующими пересылочными ведомостями, по которым не начисляется оплата за перевозку.

Таким образом, установление ОАО "РЖД" отдельно ставок сборов за промывку вагона и за пробег вагонов от станции выгрузки до станции нахождения пункта промывки противоречило установленному порядку ценообразования и, таким образом, нарушало пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 указанного Федерального закона, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Право возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также выносить соответствующие решения и предписания, предоставлено антимонопольным органам статьями 23, 41, 44, 49 и 50 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что Управление на законных основаниях признало ОАО "РЖД" нарушившим антимонопольное законодательство.

Заявителем апелляционной жалобы данное обстоятельство по существу не оспаривается. Как уже отмечалось, доводы Общества сводятся к тому, что Управление должно было на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции" прекратить рассмотрение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку на момент вынесения оспоренных решения и предписания (1 июля 2008 года) оно добровольно прекратило нарушение антимонопольного законодательства и устранило его последствия.

Суд апелляционной инстанции находит позицию ОАО "РЖД" необоснованной исходя из следующего.

На основании пункта 1 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции" комиссия антимонопольного органа прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

По смыслу приведенной нормы прекращение производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства возможно при одновременном соблюдении нарушителем двух условий:

- добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства;

- добровольное устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае ни одно из названных условий ОАО "РЖД" выполнено не было.

Устранение нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" было инициировано ОАО "РЖД" не добровольно, а только после вмешательства Федеральной службы по тарифам.

Данное обстоятельство подтверждается письмом Федеральной службы по тарифам от 5 мая 2008 года N ЕВ-2356/10 (т. 1, л.д. 60-61), в котором указано, что в адрес ОАО "РЖД" направлено письмо о необходимости принятия мер по упорядочению системы взыскания сборов за промывку вагонов общего парка с учетом исключения дополнительного взыскания платы за порожний пробег вагонов.

На упомянутое письмо как на основание прекращения взимания платы за порожний пробег вагонов (контейнеров) парка от станции выгрузки до станции нахождения пункта промывки имеется ссылка в телеграмме ОАО "РЖД" от 26 июня 2008 года N 000521 (т. 1, л.д. 62).

Учитывая положения пункта 1 статьи 11 Федерального закона "О естественных монополиях", согласно которому Федеральная служба по тарифам вправе принимать обязательные для субъектов естественных монополий решения об установлении цен (тарифов) и устанавливать правила применения цен (тарифов) на товары (работы, услуги) субъектов естественных монополий, прекращение взимания рассматриваемой платы не являлось добровольным для ОАО "РЖД", поступить подобным образом его вынудили указания уполномоченного государственного органа.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции особо отмечает, что в письменных пояснениях по делу от 28 мая 2008 года N НЮ3-115 (т. 1, л.д. 147-148) ОАО "РЖД" настаивало на том, что отдельное взимание платы за пробег вагонов от станции выгрузки до станции нахождения пункта промывки является правомерным, в связи с чем нарушение антимонопольного законодательства отсутствует.

Кроме того, нарушения антимонопольного законодательства были устранены в полном объеме только 4 августа 2008 года, когда распоряжением ОАО "РЖД" N 1646р были внесены соответствующие изменения в распоряжение от 10 декабря 2007 года N 2309р (т. 1, л.д. 7-13, 41-47, 97-103). То есть на момент вынесения Управлением решения и предписания (1 июля 2008 года) необходимые изменения в распоряжение ОАО "РЖД" от 10 декабря 2007 года N 2309р еще не были внесены, что является дополнительным доказательством законности предписания антимонопольного органа.

Относительно второго условия, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции", суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Последствием неправомерных действий ОАО "РЖД" явилась излишняя уплата потребителями его услуг денежных средств за пробег порожних вагонов (контейнеров) от станций выгрузки до станций промывки. Эти последствия на момент вынесения антимонопольным органом решения по делу N 02-52/08А устранены не были.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что он имел возможность возвратить ООО "Саха Сибирь Транс" излишне внесенные платежи только после получения от него соответствующей претензии, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, поскольку статья 124 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, на которую ссылается Общество в своей жалобе, равно как и иные нормы главы VIII названного Устава, регулируют взаимоотношения сторон договора железнодорожной перевозки грузов, в том числе устанавливают обязательный досудебный порядок урегулирования споров. Вместе с тем, ни одной нормой права ОАО "РЖД", в рассматриваемом случае допустившему нарушение антимонопольного законодательства, не запрещено в добровольном порядке самостоятельно, до получения претензии, устранить последствия такого нарушения, возвратив излишне полученные платежи за пробег вагонов.

Из материалов дела следует, что излишне полученные денежные средства были возвращены Дальневосточной железной дорогой ООО "Саха Сибирь Транс" путем восстановления на лицевой счет N 4924430 в ТехПД только 21 августа 2008 года, что подтверждается письмом от 21 августа 2008 года N НФП-1648/08 (т. 1, л.д. 118) и извещением от 21 августа 2008 года N 1648 (т. 1, л.д. 119), то есть уже после вынесения антимонопольным органом оспоренных решения и предписания.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ОАО "РЖД" не были соблюдены условия для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 декабря 2008 года по делу N А58-4731/2008, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 декабря 2008 года по делу N А58-4731/08 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в двухмесячный срок с даты принятия.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Э.В. Ткаченко