Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2008 г. N 07АП-882/08

г. Томск

04 марта 2008 г.

Дело N 07АП-882/08

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2008 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Усенко Н. А.

судей: Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.,

при участии:

от заявителя: без участия,

от административного органа: Дудакова Е.М. по доверенности от 09.01.2008г., Дементьевой О.В. по доверенности от 05.10.2007г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 января 2008 года по делу N А27-308/2008-5 (судья Обухова Г.П.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Аквамаркет", г. Кемерово

к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области

о признании незаконным и об отмене постановления N 04-81 от 12.12.2007г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аквамаркет" (далее - ООО "Аквамаркет") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области от 12.12.2007г. N 04-81 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16 января 2008 года (резолютивная часть объявлена 14 января 2008 года) постановление инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области N 04-81 от 12.12.2007г. признано незаконным и отменено полностью.

Считая решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.01.2008 г. незаконным и необоснованным, инспекция государственного строительного надзора Кемеровской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе ООО "Аквамаркет" в удовлетворении требования, ссылаясь, в том числе на следующее:

- выводы суда о не уведомлении представителя ООО "Аквамаркет" о вынесении прокурором постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, об истечении срока давности привлечения лица к административной ответственности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела;

- вывод суда о том, что оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности вынесено инспекцией с превышением полномочий, основан на неправильном применении норм права - абз.3 ч. 3 ст. 23.1КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 18.12.2006 N 232). Право органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, на рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4 и 9.5 КоАП РФ, предусмотрено статьей 23.56 КоАП РФ. Поскольку прокурор, не усмотрев оснований для административного приостановления деятельности общества, передал дело для рассмотрения не в суд, а в административный орган, следовательно, постановление о привлечении общества к административной ответственности в виде наложения административного штрафа по ст. 9.5 КоАП РФ инспекцией принято правомерно.

В судебном заседании представители инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

ООО "Аквамаркет", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание своего представителя не направило, в соответствии со ст. 262 АПК РФ отзыв на апелляционную жалобу с возражениями не представило.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области, определив в соответствии с ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие не явившегося ООО "Аквамаркет", суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 января 2008 года подлежит подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Рудничного района г. Кемерово проведена проверка соблюдения обществом с ограниченной ответственностью "Аквамаркет" градостроительного законодательства при строительстве торгового центра, расположенного по адресу: г. Кемерово, северо-восточнее дома по пр. Шахтеров, 85. Проверкой установлено, что в нарушение части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации общество осуществляет строительство без соответствующего разрешения.

Усмотрев в действиях ООО "Аквамаркет" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, прокурор Рудничного района г. Кемерово 30.10.2007г. вынес постановление о возбуждении производства об административном правонарушении и в соответствии со статьей 23.56 КоАП РФ направил его для рассмотрения в инспекцию государственного строительного надзора Кемеровской области.

Рассмотрев постановление прокурора, первый заместитель начальника инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области вынес постановление от 12.12.2007г. N 04-81 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым на ООО "Аквамаркет" наложен административный штраф в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с п. 1 ст. 266, п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрено, что строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Представленные в материалы дела доказательства не опровергают вывод инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области в оспариваемом постановлении N 04-81 от 12.12.2007г. о том, что осуществление строительных работ на объекте по пер. Шахтеров ведется ООО "Аквамаркет" (застройщиком) без разрешения на строительство.

Фактические обстоятельства, указывающие на событие административного правонарушения, инспекцией установлены правильно и Обществом не опровергнуты.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, при производстве по делу об административном правонарушении были допущены процессуальные нарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении; законному представителю юридического лица разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом; должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении, представить объяснения по факту правонарушения, которые вносятся в протокол, замечания по содержанию протокола; вручена копия протокола.

Протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, если имеются сведения о надлежащем извещении его о времени и месте составления протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Следуя материалам дела, законным представителем ООО "Аквамаркет" является его директор Яковлев К.А. (что согласуется с положениями части 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Требование прокурора от 24.10.2007 г. (л.д. 57) о явке или об обеспечении явки уполномоченных соответствующей доверенностью представителей организации для дачи пояснений, представления документов по вопросу осуществления строительства торгового центра без разрешения на строительство, а также для реализации прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. ст. 25.1, 25.4 КоАП РФ, не содержит сведения о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Доказательства подтверждающие факт направления (вручения) данного требования прокурора законному представителю юридического лица, в материалы дела и в настоящее судебное заседание инспекцией не представлены.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении содержится объяснение, данное прокурору гражданином Алиевым А.С., которому разъяснены права и обязанности, вручена копия постановления.

Согласно доверенности от 05.10.2007г., выданной директором ООО "Аквамаркет" Алиеву А.С., последнему предоставлено право участвовать в производстве по делам об административных правонарушениях, разбирательстве споров в судах.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 02.06.2004г. N 10, суду, исходя из положений статей 25.4 и 28.2 КоАП РФ, при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Следовательно, вывод суда о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.10.2007г. вынесено в отсутствие законного представителя ООО "Аквамаркет" согласуется с действующим законодательством и правовой позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 1 статьи 9.5, статьями 23.1, 29.9 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 18.12.2006 N 232-ФЗ), признает правильным вывод суда первой инстанции относительно принятия оспариваемого постановления с превышением полномочий инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области на рассмотрение дела об административном правонарушении в силу того, что субъектом правонарушения выступает юридическое лицо.

Данная правовая позиция суда первой инстанции соответствует сложившейся арбитражной практике, поддерживаемой Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (например, в Определении ВАС РФ от 12.12.2007г. N 16322).

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Другой изложенный в решении арбитражного суда первой инстанции вывод об истечении срока давности привлечения ООО "Аквамаркет" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ не соответствует обстоятельствам дела, а также подтверждающим эти обстоятельства доказательствам.

В силу части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять не со дня совершения административного правонарушения, а со дня его обнаружения. При этом следует иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Как следует из содержания постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 30.10.2007г., выявленное правонарушение носит длящийся характер; днем обнаружения данного правонарушения является 25.10.2007г. - дата фиксации Инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области в акте проверки N 04-331 (проведенной по требованию прокурора от 24.10.2007г.) факта ведения обществом строительства объекта торгового центра без разрешения на строительство.

Доказательства в подтверждение того обстоятельства, что прокурором обнаружено правонарушение 18.09.2007г. в день вынесения решения Арбитражным судом Кемеровской области по делу N А27-4943/2007-1 по иску Администрации г. Кемерово к ООО "Аквамаркет" о сносе самовольной постройки, в материалах настоящего дела отсутствуют, равно как отсутствует указание в решении арбитражного суда от 18.09.2007г. на участие в деле прокурора или направление ему копии решения в тот же день - 18.09.2007г.

При указанных выше обстоятельствах следует признать обоснованным довод жалобы о том, что постановление о привлечении Общества к административной ответственности вынесено 12.12.2007г., то есть в пределах двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ.

Однако неправильное применение судом в указанной части норм права не привело к принятию неправильного судебного акта, поскольку допущенные нарушения части 3 статьи 23.1, статей 25.4, 28.2 КоАП РФ являются существенными, носят неустранимый характер и каждое из этих нарушений в отдельности является самостоятельным и безусловным основанием для признания незаконным и для отмены оспариваемого постановления полностью.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку доказательствам, имеющим значение для дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не имеется.

Руководствуясь статьями 269 (пунктом 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 января 2008 года по делу N А27-308/2008-5 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Усенко Н.А.

Судьи

В.А. Журавлева М.Х. Музыкантова