Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2009 г. N 07АП-1772/09

г. Томск

Дело N 07АП-1772/09

07 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2009 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Данилов В.Г. по доверенности от 06.10.2008г.

от ответчика: Осипова И.Д. по доверенности от 25.11.2008г., Яричина Т.В. по доверенности от 18.03.2008г., Мусохранова В.И. по доверенности от 11.09.2008г., Красновская А.А. по доверенности от 12.11.2008г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "Кузбасский компьютерный центр",

Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 13 января 2009 года по делу N А27-12889/2008-2 (судья Петракова С.Е.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кузбасский компьютерный центр"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово

о признании незаконным решения N 130 от 30.09.2008г.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Кузбасский компьютерный центр" (далее по тексту ООО "ККЦ", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее Инспекция, налоговый орган) N 130 от 30.09.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 13 января 2009 г. с учетом дополнительного решения от 29 января 2009 г. заявленные требования удовлетворены частично, решение Инспекции N 130 от 30.09.2008г. признано незаконным в части привлечения Общества к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль в результата занижения налоговой базы или других неправомерных действий, совершенных умышленно по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4 919 521 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы или других неправомерных действий , совершенных умышленно по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 21 278 811 руб., за

неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц , подлежащего удержанию и перечислению в бюджет по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 429 468 руб., начисления пеней по налогу на доходы физических лиц в размере 2 661 262 руб.; предложения удержать из доходов Поликарпова В.А. сумму налога на доходы физических лиц в размере 7 141 342 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Кузбасский компьютерный центр", Инспекция ФНС России по г.Кемерово подали апелляционные жалобы.

ООО "ККЦ" в поданной апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- заявителем в составе расходов для целей налогообложения прибыли расходы по ремонту и расходы по приобретению ТМЦ для дальнейшей перепродажи учтены правомерно; произведенные затраты документально подтверждены, связаны с осуществлением реальной хозяйственной деятельности; обязанностей налогоплательщика по установлению достоверности подписания контрагентами счетов-фактур ни налоговым, ни гражданским законодательством не установлено;

- налоговым органом не доказана необоснованность отнесения к расходам затрат общества, что спорные затраты не были направлены на осуществление основной деятельности общества, направленной на получение дохода;

- выводы суда в части исключения из расчета НДС и налога на прибыль расходов по ремонту и приобретению ТМЦ и соответствующих им сумм НДС неправомерны; так как отсутствие оформленных в соответствии с законодательством РФ документов, подтверждающих затраты на приобретение товара и текущий ремонт (выданы несуществующими лицами), не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара и ремонтных работ, если этот товар принят к учету и использован в производстве (реализации) товаров (работ, услуг), а ремонт фактически выполнен.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция обжалует решение суда первой инстанции в удовлетворенной части требований Общества по мотиву нарушения норм материального и процессуального права:

- Инспекцией представлены доказательства наличия умысла в совершении налогового правонарушения и отсутствия реальности хозяйственных операций спорными контрагентами; директор ООО "Кузбасский компьютерный центр" умышленно предоставлял фиктивные чеки, отражал несуществующие финансовые операции с отсутствующими контрагентами, не поставлявшими товар, не предоставлявшими услуги, следовательно, осознавал противоправный характер своих действий (бездействия), желал либо сознательно допускал наступление вредных последствий таких действий (бездействия);

- судом не принято во внимание, что приложенные к авансовым отчетам чеки ККТ согласно оценке специализированных организаций напечатаны на оборудовании неизвестного происхождения;

- не подтверждение фактического приобретения товара и выполнения работ свидетельствуют о том, что полученные физическим лицом (директором Поликарповым В.А.) из кассы Общества в подотчет денежные средства для расчета с указанными контрагентами, должны расцениваться как экономическая выгода этого физического лица, его доход, подлежащий включению в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянтов доводы апелляционных жалоб поддержали по основаниям в них изложенным и настаивали на их удовлетворении.

Представители Инспекция доводы апелляционной жалобы Общества не признала по основаниям, изложенным в отзыве; представитель Общества доводы апелляционной жалобы Инспекции не признал , поддержав доводы, изложенные в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва Инспекции на апелляционную жалобу ООО "ККЦ", заслушав представителей сторон, считает решение арбитражного суда Кемеровской области от 13 января 2009 г., дополнительное решение арбитражного суда Кемеровской области от 29 января 2009 г. не подлежащими отмене по следующим основаниям.

В силу ст.ст.143, 246 НК РФ в проверяемом периоде ООО "Кузбасский компьютерный центр" являлось плательщиком налогов на прибыль, на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 247 НК РФ, объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ (ст. 247 НК РФ).

В налоговом законодательстве документальное оформление затрат, произведенных организацией, связано с признанием этих затрат в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль (пункт 1 статьи 252 НК РФ). При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

В силу п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику по счетам-фактурам, выставленным продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг),после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункты 5 и 6 ст. 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Требование достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах бухгалтерского учета.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О, следует, что смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой же статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг) , а также сумму начисленного налога, уплачиваемого налогоплательщиком и принимаемую далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ , согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только

полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога в бюджет.

При этом, уменьшение налоговой базы в результате уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, а также применение налогового вычета при исчислении НДС, представляют собой получение налогоплательщиком налоговой выгоды; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, с наличием особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; (п.1, п. 4, п.6, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Основанием для доначисления Инспекцией налога на прибыль в сумме 12 298 803 руб., в том числе за 2005 г. - 6 832 605 руб., за 2006 г. - 5 466 198 руб., начисление соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности явилось необоснованное завышение налогоплательщиком расходов на ремонтно-строительные работы, стоимости приобретенных товаров на сумму 51 245 012 руб., в том числе за 2005 г.- 28 469 186 руб., за 2006 г. - 22 775 826 руб.; как не подтвержденных документально и не связанных с реальным несением таких расходов в части контрагентов ООО "Авангард", ООО "Селтик", ООО "СвингСтайл", ООО "Моритон", ООО "Интерком", ООО "РотероКом", ООО "СпайсСистем", ООО "Инвестком"; для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 8 764 752 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности, в связи с неправомерным заявлением к вычету НДС по счетам-фактурам, предъявленным подрядной организацией ООО "Авангард" и поставщиками компьютерной техники и комплектующим к ней ООО "Селтик", ООО "СвингСтайл", ООО "Моритон", ООО "Интерком", ООО "РотероКом", ООО "СпайсСистем", ООО "Инвестком" как содержащих недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами; по НДФЛ: подотчетная сумма в размере 54 979 579 руб. по авансовым отчетам списана как фактически произведенные расходы по документам, которые не отражают достоверность сведений о произведенных хозяйственных операциях; ООО "ККЦ" как налоговый агент не выполнило свою обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДФЛ в сумме 7 147 342 руб. с полученных выплат в виде выданных подотчетных сумм.

Удовлетворяя частично заявленные Обществом требования суд первой инстанции исходил того, что представленные налогоплательщиком первичные документы в обоснование заявленной налоговой выгоды, уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму произведенных расходов содержат недостоверные и противоречивые сведения; не соответствуют требованиям ст.ст. 169, 252 НК РФ.

Материалами дела в части контрагента ООО "Авангард" г.Новосибирск установлено, что на основании договоров подряда на ремонт помещения, заключенных заявителем с ООО "Авангард" от 18.12.2004г. N 17-РП, от 18.05.2005г. N 14-РП, от 12.10.2006г. в офисных помещениях ООО "Кузбасский компьютерный центр", расположенных по адресу: г.Кемерово, пр. Кузнецкий, 33-Г ООО "Авангард" были произведены ремонтные и отделочные работы; данные работы были оплачены, услуги оприходованы.

Не принимая по данному контрагенту расходы в размере 3 844 896 руб., налоговый орган в ходе проведения встречных налоговых проверок не нашел подтверждения факта реальности выполнения ООО "Авангард" ремонтных работ.

Так, по информации по встречной проверке ООО "Авангард" ИНН 5405272587 от 09.11.2007г. следует, что ООО "Авангард" не отчитывается, в штате работников не имеет, контрольно-кассовая техника за Обществом не зарегистрирована (л.д.94, 95 т.5), в то время как расчеты производились с применением контрольно-кассовой техники и выдачей контрольно-кассовых чеков; Куташов Р.В. , числящийся по регистрационным документам руководителем контрагента отрицал свое отношение к созданию и дальнейшей финансово-экономической деятельности ООО "Авангард"; с 01.01.2005г. нигде не работал, а с 15.04.2005г. отбывает наказание в местах лишения свободы (л.д. 96, 97-99, т.5).

Указанные обстоятельства с учетом применения особых форм расчетов с применением ККТ, не зарегистрированной в установленном законом порядке; печатания кассовых чеков путем подделки под ЭКР2102К: отсутствует регистрационный номер ЭКЛЗ, не стандартные криптографические данные, масштаб; расположение даты (информация ООО "Кемеровотортехника" , л.д.115, т.12); невозможности реального осуществления контрагентом ремонтных работ в силу отсутствия технического персонала; не подтверждения налогоплательщиком факта реальности осуществления ремонтных работ именно ООО "Авангард", подписание первичных документов не установленным лицом, в силу ст. 252 НК РФ, п. 1 ст. 169 НК РФ лишают его права на уменьшение налоговых обязательств по налогу на прибыль путем уменьшения доходов на сумму расходов и на получение налогового вычета по НДС из бюджета.

Доводы налогоплательщика в части фактического проведения ремонтных работ, принятия их к учету, правомерно отклонены судом первой инстанции как не имеющие значения в целях реализации права на вычет НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль; факт проведения ремонтных работ Инспекцией под сомнение не ставится, однако добытые в ходе проведения мероприятий налогового контроля сведения и документы в совокупности не подтверждают реальность и возможность осуществления ремонтных работ ООО "Авангард"; Общество, ссылаясь на избрание ООО "Авангард" исполнителем ремонтных работ в офисных помещениях ООО "ККЦ" по итогам конкурса, не представило доказательств по каким критериям и какие документы представлены ООО "Авангард" на проведение конкурса, каким образом проверялась правоспособность данного юридического лица, заключились договора, в том числе 18.05.2005г., 12.10.2006г., в то время как Куташов Р.В. уже находился в местах лишения свободы.

В основу оспариваемого решения в части не принятия расходов налогоплательщика в целях налога на прибыль, заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям с юридическими лицами ООО "Селтик" г.Москва, ООО "СвингСтайл" г.Москва, ООО "РотероКом" г.Москва, ООО "СпайсСистем" г.Москва, ООО "Интерком" г.Москва, ООО "Инвестком" г.Москва, ООО "Моритон" г.Москва налоговым орган положены обстоятельства умышленного создания налогоплательщиком схемы по формальному документообороту исключительно в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Оценивая законность и обоснованность данных выводов, суд первой инстанции с учетом установленных обстоятельств дела: договоров поставки с указанными контрагентами; проведения расчетов безналичным и наличным путем; отсутствия фактов регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах; содержащихся подделок при печатании кассовых чеков на кассовых аппаратах, сведения о которых содержатся в данных чеках: по ООО "Ротероком"- чеки напечатаны на кассовом аппарате неизвестного происхождения, подделка под АМС100ф: не соответствует шрифт, месторасположение печатных данных не стандартное, указанный заводской номер кассового аппарата не существует; по ООО "СвингСтайл"-чеки отбиты на кассовом аппарате АМС 100ф, заводской номер вызывает сомнения; ООО "Селтик" чеки отбиты на оборудовании неизвестного происхождения; ООО "Моритон"- заводской номер N 0015336 подделка под АМС100ф: шрифт, заводской номер, признак фискализации - не стандартные, заводской номер N 10123058- подделка под АМС100ф: заводской номер, шрифт, прочерки- не стандартные, чеки за разные дни имеют один и тот же номер контрольной ленты; ООО "Интерком", ООО "СпайсСистем"- подделка под ЭКР2102к: шрифт, криптографические данные, масштаб чека- не стандартные (информация ООО "Кемеровоторгтехника ЦТО" , л.д. 115, т.12); изготовления контрольно-кассовых чеков различным способом, пробития их на ККМ неизвестного происхождения (заключение ООО "ПО ККМ-Сервис им. Юрия Трубчанинова", л.д. 83-103 , т. 3), отсутствие технического персонала, основных средств для осуществления экономической деятельности (л.д. 117, т.3, л.д. 37, л.д.88, л.д.132 т.4, л.д. 57 т. 5); проведенных экспертных заключений: по ООО "Селтик" из заключения эксперта N 155 от 17.07.2008г. (л.д.69-71 т. 5) следует, что подписи на документах ООО "Селтик", выполненные от имени Афукова И.И., значащийся в представленных первичных документах как руководитель ООО "Селтик" не им , а другим лицом, что согласуется с показания самого Афукова И.И. , допрошенного в качестве свидетеля (протокол допроса от 23.05.2008г., л.д. 62, 63 т. 5), отрицавшего свою причастность к созданию и финансово-хозяйственной деятельности; по ООО "СвингСтайл" выводами эксперта (заключение N 154 от 24.07.2008г. (л.д.50-55,т.4)) подтверждается выполнение подписи от имени Мейлун Е.Н. не ею , а другим лицом, допрошенная в качестве свидетеля Мейлун Е.Н. (протокол допроса от 28.05.2008г., л.д. 45, 46,т.4) является инвалидом 3 группы , никогда не учреждала Общество и не участвовала в его деятельности; по ООО "Моритон" экспертом дано заключение N 153 от 17.07.2008г. (л.д.20-23, т.4) о подписании документов ООО "Моритон" от имени Мурзахановой С.М. не ею, а другим лицом, сама Мурзаханова С.М., допрошенная в качестве свидетеля подтвердила свое не причастие к деятельности указанной организации (л.д.12-13, т.4); по ООО "Интерком" эксперт по результатам заключения N 156 от 18.07.2008г. (л.д.129-131, т. 3) пришел к выводу о выполнении подписей на представленных документах от имени Шелепова А.Н. (генеральный директор и учредитель Общества по регистрационным документам) не им , а другим лицом, что подтверждено и самим Шелеповым А.Н., допрошенным в качестве свидетеля (протокол допроса от 22.05.2008г., л.д.122-, 123 т. 3); по ООО "РотероКом" подписи от имени Герасимчук Г.Х. выполнены не ею, а другим лицом (заключение эксперта N 158 от 18.07.2008г., л.д. 101-104, т.4), свою причастность к деятельности организации Герасимчук Г.Х., допрошенная в качестве свидетеля (протокол допроса от 29.05.2008г., л.д. 93, 94 т. 4) отрицала; по ООО "Инвестком" проведенной почерковедческой экспертизой от 16.07.2008г. N 157 (л.д.142-, 143, т.4) установлено, что подписи от имени Николаева П.М. (руководитель организации) выполнены не им, а другим лицом, в связи со смертью Николаева П.М. 18.09.2006г. Инспекция не произвела допрос указанного лица; по ООО "СпайсСистем" подписи на документах ООО "СпайсСистем", выполненные от имени Алабушева О.А. не принадлежат указанному лицу (заключение эксперта N 158 от 23.07.2008г., л.д. 36, 37 т. 4), допрошенный в качестве свидетеля Алабушев О.А (протокол допроса от 21.05.2008г., л.д. 29, 30 т.4) отрицал свое участие в создании и деятельности Общества; пришел к обоснованному выводу о доказанности Инспекцией тех обстоятельств, что сведения, содержащиеся в представленных документах в целях получения налоговой

выгоды недостоверны и противоречивы; налоговая выгода, на получение которой претендует налогоплательщик, получена вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности и в виду наличия особых форм расчетов, отсутствия у контрагентов необходимых условий для выполнения обязательств по заключенным договорам поставок, не может быть признана обоснованной.

И в этой части выводы суда первой инстанции не опровергнуты налогоплательщиком; доказательств того, что Обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, а равно использования своего права на обеспечение подтверждения достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых Общество претендует на получение налоговой выгоды, заявителем ни в ходе налоговой проверки, ни в процессе судебного разбирательства по делу не представлено.

Доводы апеллянта о том, что не все расчеты произведены наличным путем, не запрещения действующим законодательством осуществления финансово-хозяйственных операций как наличным , так и безналичным путем, не определение налоговым органом суммы налога на прибыль и НДС расчетным путем ( с учетом расходов и налоговых вычетов ) отклоняются за необоснованностью; сам по себе факт неисполнения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей, не нахождения их по месту регистрации не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, однако представленные Инспекцией доказательства в их совокупности: протоколы допроса лиц, не имеющих отношения к деятельности спорных контрагентов, экспертные заключения, информации об отсутствии сведений о регистрации ККТ, подделки кассовых чеков , отсутствие достаточных материально-технических средств для осуществления контрагентами хозяйственной деятельности; сведения, представленные грузоперевозчиками (по представленным Обществом товаро-транспортным документам) ЗАО "Трэйн", "Междугородный аэропорт", РТК "Экспресс" о том, что товар от поставщиков к перевозке для ООО "Кузбасский компьютерный центр" не принимали; подтверждают, что сведения , содержащиеся в документах, на основании которых налогоплательщик претендует на право получения налоговой выгоды противоречивы и недостоверны, что лишает его права на уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость; невозможности применения к спорным отношениям пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, поскольку налоговый режим и порядок определения налога на прибыль и налога на добавленную стоимость различен,расчетным путем расходы и налоговые вычеты в соответствии со ст. 166, ст. 286 НК РФ не исчисляются, кроме того оснований, предусмотренных п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, по которым налоговым органом могли бы быть определены суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджет , Инспекцией не установлено; доказательств наличия таких оснований ООО "ККЦ" не представлено.

В связи с чем, оснований для принятия доводов апелляционной жалобы ООО "Кузбасский компьютерный центр" у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции о неподтверждении в ходе налоговой проверки факта умышленного создания налогоплательщиком схемы в целях неуплаты или неполной уплаты сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога либо совершения умышленно других неправомерных действий (бездействия) исходит из следующего.

Согласно п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенная умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налога.

Основанием для привлечения лица к налоговой ответственности в силу ст.ст. 108, 110 НК РФ является наличие вины в совершении налогового правонарушения; обязанность доказывать виновность лица, привлекаемого к налоговой ответственности, возложена на налоговые органы.

В соответствии с п.2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Оценив представленные в материалы доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о не представлении Инспекцией необходимых и достаточных доказательств того, что совершенные налогоплательщиком правонарушения являются результатом умышленных действий налогоплательщика, а не следствием не проявления им должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов, наличия умысла на получение необоснованной налоговой выгоды со стороны как последних, так и налогоплательщика; при этом, как правильно указано судом из оспариваемого решения не усматривается на каких конкретно обстоятельствах основан вывод о наличии в действиях налогоплательщика умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, что исключает привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения (ст. 109 НК РФ).

Доводы апелляционной жалобы в подтверждении наличия умысла в действиях Общества на доказанность тех обстоятельств, что директор ООО "ККЦ" умышленно предоставлял фиктивные чеки, отражал несуществующие финансовые операции с отсутствующими контрагентами, не поставлявшими товар, не предоставляющих услуги не опровергают выводы суда первой инстанции в части не доказанности Инспекцией вины в действиях Общества, поскольку являются следствием не проявления им должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов и сами по себе без установления Инспекцией тех обстоятельств, что сделки с указанными контрагентами принесли экономическую и финансовую выгоду именно налогоплательщику; сознательного выбора ООО "ККЦ" данных контрагентов, систематическое вступление с ними в финансово- хозяйственные операции, не свидетельствуют о наличия умысла на получение необоснованной налоговой выгоды со стороны Общества.

Признавая незаконным решение Инспекции в части предложения Обществу удержать из доходов Поликарпова В.А. сумму налога на доходы физических лиц - 7 147 342 руб. суд первой инстанции исходил из представления Поликарповым В.А. авансовых отчетов и документов, положенных в основу данных отчетов о суммах, выданных ему в подотчет, исследовав правовую природу денежных средств, выданных юридическим лицом под отчет руководителю с учетом приобретения товара для юридического лица судом установлено, что данные денежные средства являются средствами самого юридического лица и не приобретают для физического лица статус дохода.

Оснований для переоценки выводов суда в указанной части, а равно принятия доводов апелляционной жалобы Инспекции у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу п.1 ст.210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 названного Кодекса.

Согласно ст.41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

Таким образом, Налоговый кодекс РФ связывает возникновение обязанности по уплате налога на доходы физических лиц с получением налогоплательщиком (физическим лицом) дохода в денежной, натуральной формах или в виде материальной выгоды, который носит безвозвратный характер и остается в пользовании физического лица, а налоговый агент, выплачивающий такой доход, в свою очередь обязан исчислить, удержать и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Доказательств того, что именно Поликарпову В.А. выплачен доход в виде подотчетных сумм, за которые он отчитался путем представления авансовых отчетов и документов, положенных в их основу, что не противоречит ст. 9 ФЗ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановлению Правительства Российской Федерации от 08.07.1997г. N 835 "О первичных учетных документах" и как следствие возникновение у налогового агента обязанности по исчислению и удержанию у Поликарпова В.А. НДФЛ, Инспекцией не представлено.

Кроме того, предложение Инспекции удержать доначисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме (п.5 резолютивной части решения) противоречит ст. 226 НК РФ, пунктом 4 которой предусмотрено удержание начисленной суммы налога при непосредственной выплате дохода, при этом действие п. 4 ст. 336 НК РФ не распространяется на возможность удержания налога за предыдущие периоды из очередного дохода, выплачиваемого за последующий период. Указанное, в силу п. 5 ст. 226 НК РФ не лишает налоговый орган в случае доказанности выплаты Поликарпову В.А. дохода, удержать налог с самого физического лица.

В целом доводы апелляционных жалоб ООО "Кузбасский компьютерный центр", Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово являлись предметом судебного разбирательства суда первой инстанции; судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, оценены доводы заявителя и Инспекции, доказательства, как в отдельности, так и в их взаимосвязи и совокупности, и сделан правильный вывод о доказанности налоговым органом заявления налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды как в части уменьшения расходов в целях исчисления налога на прибыль, так и налоговых вычетов в целях исчисления налога на добавленную стоимость; об отсутствии у Инспекции оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122, ст. 123 НК РФ предложения удержать из доходов Поликарпова В.А. сумму налога на доходы физических лиц; оснований для переоценки которых, а равно для принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по правилам ч. 1, ч.5 ст. 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб и освобождения Инспекции от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в силу ст.333.37 НК РФ (в реакции ФЗ N 281-ФЗ), относятся на ООО "Кузбасский компьютерный центр"; уплаченная государственная пошлина Инспекцией подлежат возврату.

Руководствуясь ст. 110, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 13 января 2009 года, дополнительное решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 января 2009 года по делу N А27-12889/2008-2 оставить без изменения , апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Кузбасский компьютерный центр", Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово- без удовлетворения.

Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 6652 от 02.02.2009г.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А.Журавлева М.Х.Музыкантова