Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2008 г. N 07АП-135/08

г. Томск

Дело N 07АП- 135/08

29 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя: без участия

от ответчика: Никончук Н.В. по доверенности от 27.08.2007г. (на один год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной Инспекции ФНС России N 6 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 19 ноября 2007 года по делу N А27-7753/2007-2 (судья Марченкова С.Н.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Бортникова Сергея Леонидовича

к Межрайонной Инспекции ФНС России N 6 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 16-08-32/15 ДСП от 09.08.2007г.,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Бортников С.Л. (далее по тексту предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС N 6 по Кемеровской области (далее по тексту Инспекция) о признании недействительным решения N 16-08-32/15 ДСП от 09.08.2007г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.11.2007 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- в адрес налогового органа предпринимателем возражения на акт проверки N 16-08-32/13 ДСП от 17.07.2007г. не направлялись; 20.07.2007г. налоговым органом по почте заказным письмом с уведомлением была получена налоговая декларация ИП Бортникова С.Н., в связи с чем ставится под сомнение представленное в судебное заседание уведомление от 20.07.2007г. без вложенных в него документов;

- налоговым органом была обеспечена возможность предпринимателю участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя ввиду вручения 20.07.2007г. уведомления N 44; отсутствие конкретного времени рассмотрения материалов налоговой проверки не является существенным условием нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки; кроме того, налогоплательщик был лично уведомлен по телефону о явке 20.07.2007г. в Инспекцию.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала доводы апелляционной жалобы и настаивала на её удовлетворении, дополнительно пояснив, что судом не дана оценка решению налогового органа по существу.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 11.02.08) возражал против апелляционной жалобы, считая, что решение суда вынесено при правильном применении норм материального и процессуального права, обстоятельства дела достоверно установлены судом, в то время как доводы апелляционной жалобы несостоятельны и противоречат действующему законодательству.

Предприниматель Бортников С.Л., извещенный о времени и месте судебного разбирательства (арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта) не явился.

В порядке ч.1 ст.266, ч.3 ст. 156 АПК РФ, апелляционный суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие заявителя.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителя Инспекции; с учетом проверки законности и обоснованности решения в полном объеме в связи с заявленными ответчиком в апелляционном суде возражениями, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.11.2007г. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 6 по Кемеровской области по результатам проведенной выездной налоговой проверки ИП Бортникова С.Л. на основании акта выездной налоговой проверки N 16-08-32/13 ДСП от 17.07.07г. (л.д.18 т.1) принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-08-32/15ДСП от 09.08.2007г. (л.д.9 т.1); предприниматель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2006 год в виде штрафа в размере 751 руб., за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2005 год в виде штрафа в размере 3016 руб. и за 2006 год в виде штрафа в размере 7 948 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 16 589 руб.; предложено уплатить НДС в размере 3 755 руб., единый налог в размере 50 839 руб., начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 608 руб., единого налога в размере 8 119 руб.

Полагая, что указанное решение Инспекции вынесено без исследования всех предоставленных на проверку первичных документов, полной и всесторонней проверки всех обстоятельств дела, а также с существенными нарушениями условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки ИП Бортников С.Л. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, суд первой инстанции исходил из нарушения налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что послужило основанием для отмены решения Инспекции.

В соответствии с п. 1, п. 2 ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Материалами дела установлено, что акт выездной налоговой проверки N 16-08-32/13 ДСП от 17.07.2007г. получен ИП Бортниковым С.Л. лично 17.07.2007г., от получения уведомления N 44 от 17.07.2007г. о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов проверки предприниматель отказался, о чем старшим государственным налоговым инспекторам МРИ ФНС N 6 по Кемеровской области Грязевой Т.Ю. сделана отметка (л.д. 23, 38 том 1).

Уведомление N 44 от 17.07.2007г. направлено Инспекцией в адрес предпринимателя по почте, что подтверждается имеющимися в материалах дела ответа начальника почтамта, почтового уведомления о вручении Бортникову С.Л. 20.07.2007г. уведомления N 44ЭОД, почтовым извещением о вручении корреспонденции, копией реестра отправленной корреспонденции 18.07.07г. (л.д.40-44 том3).

Предприниматель был вызван в МРИ ФНС России N 6 по Кемеровской области по адресу: г.Топки, ул. Комсомольская, 4, кабинет N 16 для рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки N 16-08-32/13 дсп от 17.07.2007г. на 7 августа 2007 года.

При этом не указание в уведомлении конкретного времени рассмотрения материалов налоговой проверки не лишает налогоплательщика права на участие в таком рассмотрении и представлении объяснений по акту проверки и в смысле положений пп.2 п.14 ст. 101 НК РФ не является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

И в этой части выводы суда первой инстанции о не извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения вопроса о применении ответственности являются необоснованными.

В доказательство направления возражений на акт налоговой проверки предпринимателем представлена почтовая квитанция и копия уведомления о получении заказной корреспонденции Инспекцией 20.07.2007г. Принимая указанные доказательства в качестве подтверждения несоблюдения налоговым органом процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, судом первой инстанции не учтено, что предпринимателем в нарушение ч.1 ст. 65 АПК РФ не представлена опись вложения в заказное письмо N 65230569098225, подтверждающего, по мнению заявителя, факт отправки возражений и не опровергнуты доводы налогового органа о получении 20.07.2007г. от Бортникова С.Л. налоговой декларации по УСН (выписка из журнала входящей корреспонденции).

В связи с чем при рассмотрении вопроса о правомерности принятия оспариваемого решения Инспекции N 16-08-32/15ДСП от 09.08.07г. необходимо установить, насколько факт не учета доводов налогоплательщика, изложенных в возражениях на акт, повлиял на законность принятого ненормативного акта, что судом первой инстанции в нарушение

ст. 71 АПК РФ сделано не было; удовлетворение заявленных предпринимателем требований и признание недействительным решения Инспекции лишь со ссылкой на п.14 ст. 101 НК РФ, нельзя признать законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 346.11, 346.12 НК РФ ИП Бортников является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Основанием доначисления единого налога за 2005 в размере 15 081 руб., 2006гг. в размере 36 282 руб. (расчет приведен на стр. 5 оспариваемого решения) по результатам выездной налоговой проверки послужило занижение дохода от реализации оптом продуктов питания в общеобразовательные учреждения в сумме 120 949, 11 руб. за 2005 год, 344 029,58 руб. за 2006 год; завышения расходов в сумме 127 402,42 руб. за 2005 год, 177 619, 23 руб. за 2006 года в результате включения в состав расходов затрат на основании документов, не относящихся к единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения; включения в состав расходов стоимости ГСМ свыше установленных норм расходов топлива и смазочных материалов на автомобильном транспорте в размере 5 106, 68 руб. (19 020,44руб. - 13 913,76 руб.); расходы по обработке платежных документов и комиссии по ведению расчетного счета в 2005 году в общей сумме 20 407, 73 руб. и в 2006 году в сумме 5996,24 руб., расходы на ГСМ в 2006 году в сумме 13 913,76 руб.

В соответствии со ст. 346.14 НК РФ, объектом налогообложения признаются доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов.

На основании пункта 2 указанной статьи предпринимателем выбран объект налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов.

Порядок определения расходов установлен ст. 346.16 НК РФ, при этом расходы принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в п.1 ст.252 НК РФ, согласно которым расходами признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В представленной предпринимателем уточненной декларации за 2006 год сумма расходов составила 377 000 руб. (п.2.1. Решения), по данным налогового органа размер расходов за 2006 год определен в сумме 75 613,48 руб. (с учетом принятых расходов по ГСМ в сумме 13913,76 руб.). Расхождения между данными налогоплательщика и налогового органа (301 386, 52 руб.) возникли в связи с неправомерным, по мнению налогового органа, включением в состав расходов затрат в размере 177 619,23 руб. на основании документов, не относящихся к УСН, а также включения в состав расходов стоимости ГСМ свыше установленных норм расходов топлива и смазочных материалов на автомобильном транспорте в размере 5 106, 68 руб.; иных нарушений со стороны налогоплательщика при проведении налоговой проверки не установлено, необоснованность включения в состав расходов суммы 118 660,61 руб. (301 386, 52 - 177 619,23 - 5 106,68) налоговым органом не приведена, указанные обстоятельства не отражены в оспариваемом решение (п. 8 ст. 101 НК РФ).

При этом, исключая из числа расходов 127402, 42 руб. за 2005 г., 177 619, 23 руб. за 2006 г., на основании документов, не относящихся к УСН, налоговый орган не привел правового и документального обоснования неправомерности включения данных сумм в состав расходов, не указал, каким критериям не соответствуют включенные в расчет налогооблагаемой базы по единому налогу расходы; сумма 5 106, 68 руб. налоговым органом не учтена; однако, доказательств того, что затраты на ГСМ, при представлении надлежащим образом оформленных путевых листов (из материалов налоговой проверки обратного не следует), понесены предпринимателем не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, использования транспортных средств не с целью получения дохода от данного вида деятельности, налоговым орган в материалы дела не представлено; налоговое законодательство не содержит ограничений по включению в расходы затрат по обслуживанию и использованию транспортных средств, в том числе затрат на ГСМ, примененные налоговым органом нормы расхода топлива и смазочных материалов на автомобильном транспорте не распространяются на предпринимателя, который осуществляет иной вид деятельности.

В соответствии с ч.5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушении указанных норм решение налогового органа, исключающего из состава расходов по единому налогу указанные выше суммы, не содержит установленных проведенной проверкой обстоятельств со ссылкой на документы и сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доказательства правомерности вынесенного решения в указанной части Инспекцией не представлены (п. 8 ст. 101 НК РФ).

Кроме того, сведения о доходах и расходах отражаются налогоплательщиком в книге учета доходов и расходов, содержанию которой не дано оценки налоговой инспекцией.

В связи с чем, исключение из состава расходов сумм в размере 127 402,42 руб. за 2005 г. и 301 386, 52 руб. за 2006 г. является неправомерным, с учетом чего у налогоплательщика не возникает обязанности по уплате дополнительно начисленных сумм единого налога к уплате, а, следовательно, по уплате приходящихся на эти суммы пени и штрафов.

В соответствии с п.2 ст. 346.23НК РФ, налогоплательщики - индивидуальные предприниматели по истечении налогового периода представляют налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в налоговые органы по месту своего жительства не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Как следует из материалов дела налоговая декларация по УСН за 2005 год направлена предпринимателем 19.04.2006г. (л.д.27-29, т.1), доказательств обратного в нарушение ч. 1 ст. 65 , ч. 5 ст. 200 АПК РФ Инспекцией не представлено.

По указанному основанию привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством срока представления декларации по единому налогу за 2005 год признается судом апелляционной инстанции неправомерным; в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не изложено обстоятельство совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения: факт представления декларации, несвоевременность её представления, расчет налоговой санкции по п.2 ст.119 НК РФ; не даны пояснения по данному обстоятельству представителем Инспекции и в апелляционном суде.

В соответствии с п.3 ст. 346.11 НК РФ, индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Налоговой проверкой установлено и подтверждается материалами дела, что ИП Бортников выставлял счета-фактуры с выделением НДС в размере 3 755,68, в том числе за 1 квартал 2006 г. 1157,70руб, за 2 квартал 2006 г. 2597,98 руб. (л.д.14-17, т.2).

Следовательно, в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации он был обязан уплатить в бюджет НДС, выделенный в счетах-фактурах и полученные от покупателей.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность налогоплательщика за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия). Субъектом налогового правонарушения в силу данной нормы является налогоплательщик.

Учитывая, что предприниматель в спорный период не являлся плательщиком НДС, то оснований для привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ , у налогового органа не имелось.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку предприниматель не является плательщиком НДС, начисление Инспекцией пеней с учетом критериев ее определения, указанных в статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации, необоснованно.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции о незаконности принятого налоговым органом решения N 16-08-32/15 ДСП от 09.08.2007г. со ссылкой лишь на нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки принято без выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела и не дачи им оценки, в связи с чем подлежит изменению с принятием нового судебного акта в силу ст. 201 АПК РФ.

На основании ч.1, ч.5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по рассмотрению апелляционной жалобы подлежит распределению пропорционально удовлетворенным требованиям и взыскивается с каждой из сторон в размере 25 рублей; излишне уплаченная Инспекцией государственная пошлина по платежному поручению N 3 от 23.01.2008г. (размер государственной пошлины, подлежащий уплате в соответствии с пп. 12 п.1 ст. 333.21 НК РФ - 50 руб., с учетом зачета государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы) подлежит возврату Межрайонной Инспекции ФНС России N 6 по Кемеровской области в размере 975 руб.

Руководствуясь ст.110, ст. 156, п.2 ст.269, п.1, п.3 ч.1 ст. 270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 19 ноября 2007 года по делу N А27-7753/2007-2 изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Кемеровской области от 09.08.2007г. N 16-08-32/15 ДСП

"О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

индивидуального предпринимателя Бортникова Сергея Леонидовича: по п. 1- полностью, по п. 2- полностью, по п.п. 3.1 п. 3 в сумме 50839 руб.

Обязать Межрайонную ИФНС России N 6 по Кемеровской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя Бортникова С.Л.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований индивидуальному предпринимателю Бортникову С.Л., отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Бортникова Сергея Леонидовича (ИНН 422902074375) в доход федерального бюджета судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 25 рублей.

Возвратить Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Кемеровской области из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 3 от 23.01.2008г. в размере 975 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И.Жданова М.Х.Музыкантова