Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. N 19АП-141/08

14 апреля 2008 г.

N А48-3911/07-6

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10.04.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 14.04.2008г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей: Шеина А.Е.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Овсянниковой Е.С.

при участии:

от налогового органа: Шестакова В.В., специалиста 1 разряда, доверенность N 164 от 12.10.2007г., удостоверение УР N 344289 действительно до 31.12.2009г., Гусакова А.И., начальника отдела, доверенность N 150 от 30.07.2007г., удостоверение серии УР N 343483 действительно до 31.12.2009г.,

от налогоплательщика: не явились, извещены о месте и времени судебного заседания в установленном законом порядке,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России по Заводскому району г. Орла и МУП "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие (Заказчик)" на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2007 года по делу N А48-3911/07-6 (судья Пронина Е.Е.) по заявлению МУП ЖРЭП "Заказчик" к ИФНС России по Заводскому району г. Орла о признании частично недействительным ее решения N 1020 от 24.08.2007г.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие (Заказчик)" (далее - МУП "ЖРЭП "Заказчик", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла (далее - ИФНС России по Заводскому району г. Орла, налоговый орган) о признании недействительным решения N 1020 от 24.08.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 117 265 руб. (федеральный бюджет), в сумме 398 702 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 46 906 руб. (местный бюджет), взыскания пени по налогу на прибыль в сумме 193 975 руб. 80 коп. (федеральный бюджет), в сумме 672 020 руб. 15 коп. (бюджет субъекта РФ), в сумме 81 755 руб. 14 руб. (местный бюджет), взыскания пени по НДС в сумме 712 589 руб. 17 коп., взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 586 327 руб. (федеральный бюджет), в сумме 1 993 510 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 234 531 руб. (местный бюджет), в части взыскания недоимки по НДС в сумме 3 374 269 руб. (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2007 г. заявленные требования удовлетворены частично. Решение ИФНС России по Заводскому району г. Орла "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" от 24.08.2007 г. N 1020 признано недействительным в части взыскания пени по НДС в размере 712 589 руб. 17 коп., в части предложения уплатить НДС в размере 3 374 269 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

ИФНС России по Заводскому району г. Орла и МУП "ЖРЭП "Заказчик" не согласились с данным решением и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 03.04.2008г. объявлялся перерыв до 10.04.2008г. (с учетом выходных дней).

В судебное заседание не явилось МУП "ЖРЭП "Заказчик", которое извещено о месте и времени рассмотрения дела в установленном законом порядке.

На основании ст.ст. 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривалось в отсутствие налогоплательщика.

Изучив материалы дела, заслушав представителя налогового органа, явившегося в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Заводскому району г. Орла проведена выездная налоговая проверка МУП "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие (Заказчик)" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по вопросам исчисления, уплаты и перечисления НДС и налога на прибыль за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г., по результатам которой составлен акт N 33 от 14.06.2007г. и принято решение N 1020 от 24.08.2007г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно данному решению налогоплательщику предлагалось уплатить, в том числе, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 562 873 руб., недоимку по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 2 814 368 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 947 751 руб. 09 коп.; недоимку по НДС за 2004 год в сумме 3 374 269 руб. и пени по НДС в сумме 712 589 руб. 17 коп.

Не согласившись в указанной части с решением налогового органа, МУП ЖРЭП "Заказчик" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части доначисления НДС и пени за несвоевременную уплату НДС в соответствующих суммах, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п.п. 2.1 п. 2 гл. 1 разд. 2 Устава МУП "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие (Заказчик)", основным видом деятельности предприятия является формирование муниципального заказа по выполнению работ и услуг, связанных с эксплуатацией, содержанием и ремонтом жилищного фонда г. Орла; организация содержания и ремонта муниципального жилищного фонда в соответствии с действующими нормами и правилами путем привлечения на равноправной основе организаций различных форм собственности, заключения с ними контрактов на выполнение муниципального заказа.

В соответствии с Контрактом на организацию выполнения муниципального заказа по содержанию и ремонту жилого муниципального фонда города Орла на 2003 год, заключенному между Администрацией города Орла и МУП ЖРЭП "Заказчик", целью деятельности последнего является организация расчетов по исполнению муниципального заказа на поставку работ и услуг жилищно-коммунального назначения.

В свою очередь, между налогоплательщиком и МУП ЖРЭУ N 1, МУП ЖРЭУ N 2, МУП ЖРЭУ N 3, МУП ЖРЭУ N 4 (Исполнители) заключены договоры на исполнение муниципального заказа по техническому обслуживанию, содержанию и ремонту жилищного фонда.

Таким образом, доходом от реализации МУП ЖРЭП "Заказчик" являются доходы от основного вида деятельности, то есть от оказания услуг по содержанию и ремонту жилищного фонда.

В силу ст. 143 НК РФ МУП ЖРЭП "Заказчик" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.03.1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов) и п.8 Постановлению Правительства РФ от 02.08.1999 г. N 887 "О совершенствовании системы оплаты жилья и коммунальных услуг и мерах по социальной защите населения" ставки и тарифы на жилищно-коммунальные услуги (кроме тарифов на электроэнергию и газ) относятся к государственным ценам и устанавливаются органами местного самоуправления.

Согласно п. 13 ст. 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным ценам (тарифам) для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы). Следовательно, данные цены (тарифы) и признаются фактической ценой реализации.

Налогоплательщик при реализации жилищно-коммунальных услуг потребителям применяло тарифы, утвержденные постановлением администрации г. Орла от 31.12.2003 г. N 4279 "Об утверждении тарифов для населения по оплате жилья и коммунальных услуг" с учетом НДС. Это подтверждается ответом Администрации города Орла от 27.03.2007 г. N 6291, в котором указано, что тарифы на оплату жилья, установленные вышеуказанным постановлением администрации г. Орла от 31.12.2003 г. N 4279 на 2004 год рассчитаны с учетом НДС.

Отдельным категориям граждан предусмотрены льготы по оплате за жилье и коммунальные услуги в соответствии с Решением Орловского Городского Совета Народных Депутатов от 29.04.1999 г. N 28/061-ГС "О рассмотрении Порядка предоставления льгот по оплате жилья и коммунальных услуг в г. Орле".

Согласно п. 3 Постановления N 28/061-ГС, льготы предоставляются в пределах социальной нормы жилья и нормативов потребления коммунальных услуг. В Приложении 1 к данному Постановлению приведен перечень категорий граждан, пользующихся льготами, процент снижения ставки тарифа, документы, дающие право на льготы, законодательный документ, на основании которого предоставляется льгота Законами РФ.

Суммы льгот категориям граждан, указанным в данном приложении, возмещаются Управлением социальной защиты администрации г. Орла согласно Актам сверок предоставленных услуг (т. 4, л.д. 56-147). МУП ЖРРЭП (3) выставляет счета с указанием сумм, подлежащих перечислению в счет возмещения расходов (т. 3, л.д. 124-178), а Управление социальной защиты платежными поручениями перечисляет денежные средства, выделяемые для этих целей из бюджета (т. 4, л.д. 1-55).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу, что размер средств, фактически полученных в 2004 г. на возмещение расходов от предоставления льгот отдельным категориям граждан в размере 22 120 229 руб., МУП ЖРЭП "Заказчик" следовало включить в объект налогообложения для исчисления налога на добавленную стоимость, поскольку п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ предусматривает увеличение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на суммы денежных средств, полученных в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Признавая несостоятельным данный довод налогового органа, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" в тех случаях, когда публично-правовое образование в правовых актах, принимаемых во исполнение законов, установивших льготы, предусматривает последующую компенсацию не полученной от потребителей платы, неисполнение этой обязанности по компенсации влечет возникновение убытков у лица, реализовавшего товары (выполнившего работы, оказавшего услуги) по льготным ценам или без получения платы от потребителя. Таким образом, такие споры являются спорами о взыскании убытков, обусловленных избранным законодателем способом реализации льгот, предусматривающим последующую компенсацию организациям недополученной платы (т. 5, л.д. 6-8).

В соответствии с п. 1 ст. 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Как следует из положений п. 33.2 Методических рекомендаций по применению гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2000 г. N БГ-3-03/447, суммы дотаций, предоставляемых из бюджетов всех уровней на покрытие фактически полученных убытков, связанных с применением государственных регулируемых цен, а также льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с федеральным законодательством, не включаются в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (т. 5, л.д. 9-10).

Согласно ст. 6 БК РФ, средства, предоставляемые из бюджета в виде субсидий, носят адресный характер и выделяются конкретным лицам для использования на целевые расходы, в то время как дотации предоставляются неопределенному кругу лиц для покрытия текущих убытков, возникающих при осуществлении определенного вида деятельности. Таким образом, бюджетные средства являются дотациями, предоставляемыми на покрытие фактически полученных убытков. Дотации, полученные из бюджета в возмещение убытков от предоставления населению льгот по федеральному законодательству, не являются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, а фактической ценой реализации товаров в данном случае является цена, по которой услуга реализована потребителю.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что средства, полученные из бюджета в возмещение убытков от предоставления населению льгот по федеральному законодательству, не включают в себя налог на добавленную стоимость.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, МУП "ЖРЭП "Заказчик" предъявляло Управлению социальной защиты населения Орловской Области к возмещению сумму 34 781 915 руб. по оказанным услугам по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда, услуги лифта за 2004 год льготным категориям населения без НДС (41 042 660 руб. - 6 260 745 руб. НДС).

Поскольку предъявленная Управлению социальной защиты населения Орловской Области сумма 34 781 915 руб. не содержала НДС, то и бюджетные ассигнования, частично полученные МУП "ЖРЭП "Заказчик" от Управления социальной защиты населения Орловской Области в сумме 22 120 226 руб. не содержали НДС. Кроме того, в платежных поручениях на перечисление денежных средств за 2004 год от Управления социальной защиты населения администрации Орловской области в разделе "Назначение платежа" указывается: "Возмещение затрат, связанных с предоставлением льгот по ФЗ".

Таким образом, полученная в 2004 году МУП "ЖРЭП "Заказчик" от Управления социальной защиты населения администрации Орловской области сумма 22 120 226 руб. является возмещением убытков, а не возмещением разницы в тарифах и не включается в налоговую базу по НДС в силу абзаца 2 п. 2 ст. 154 НК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерном доначислении МУП "ЖРЭП "Заказчик" налога на добавленную стоимость в сумме 3 374 269 руб. и пени в сумме 712 589 руб. 17 коп.

Также, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что средства, полученные на возмещение расходов в размере 22120299 руб., понесенных в результате предоставления отдельным категориям граждан льгот (разница между государственной регулируемой ценой и отпускной льготной ценой), предусмотренных федеральными законами, являются частью выручки предприятия за оказанные услуги по содержанию и текущему ремонту общего имущества жилищного фонда, и подлежат включению в состав доходов от реализации.

При этом суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для Российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу п.п. 1,2 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со ст. 271 НК РФ или ст. 273 НК РФ.

Согласно приказу от 01.04.2004 г. N 61а об учетной политике, доходы и расходы в целях исчисления налога на прибыль МУП "ЖРЭП "Заказчик" определяются по методу начисления (т. 8, л.д. 10-11).

Доходом от реализации услуг МУП "ЖРЭП "Заказчик" является сумма начисленной платы населению за оказанные услуги по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда, услуги лифта. Сумма льгот, предоставляемая отдельным категориям граждан, учитывается отдельно и возмещается Управлением социальной защиты населения администрации г. Орла.

Как следует из свода по начислению льгот по оплате жилья (т. 2, л.д. 87-166) и сведений о выпадающих доходах (т. 8,л.д. 81-85), затраты МУП "ЖРЭП "Заказчик" по оказанию услуг льготным категориям граждан по содержанию и текущему ремонту жилищного фонда, услуги лифта за 2004 год составили 34 781 915 руб. без НДС.

Управление социальной защиты населения Администрации Орловской области перечислило бюджетные средства МУП ЖРЭП "Заказчик" за 2004 год в размере 22 120 229 руб., что подтверждается платежными поручениями (т. 4, л.д. 1-55).

Полученные налогоплательщиком средства не могут рассматриваться ни в качестве средств целевого финансирования (пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ), ни в качестве целевых поступлений из бюджета (п. 2 ст. 251 НК РФ), поскольку целевой характер выплат проявляется в возложении на получателя бюджетных средств обязанности осуществлять их расходование в соответствии с определенными целями либо, если соответствующие расходы к моменту получения средств из бюджета уже осуществлены получателем, в полном или частичном возмещении понесенных расходов.

В рассматриваемом случае, МУП ЖРЭП "Заказчик" оказывало услуги населению по содержанию и ремонту общего имущества жилищного фонда. Данный вид деятельности является для него основным. Именно за оказанные населению услуги по содержанию и ремонту общего имущества жилищного фонда, налогоплательщик получил из бюджета возмещение, которое по своему экономическому содержанию представляет собой часть выручки за оказанные услуги. Указанные средства не подлежат отдельному учету, не предназначены для расходования на строго определенные цели, а могут использоваться МУП "ЖРЭП "Заказчик" по своему усмотрению. О расходовании указанных средств налогоплательщик отчитываться не обязан.

При этом, факт получения МУП "ЖРЭП "Заказчик" средств на возмещение не полученной от потребителей платы за оказанные услуги ввиду применения регулируемых цен и льгот из бюджета сам по себе не может свидетельствовать об отсутствии у предприятия дохода (экономической выгоды) от реализации услуг.

Указанная правовая позиция, была отражена в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 г. N 98 ("Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации), а также ее придерживаются Федеральные арбитражные суды в Постановлениях ФАС Центрального округа от 14.08.2006 г. по делу N А54-347/2006/С5, ФАС Северо-Западного Округа от 08.02 2007 г. по делу N А05-188988/05-13.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно не принял довод налогоплательщика о правомерности включения полученных МУП ЖРЭП "Заказчик" средств в сумме 22 120 229 руб. в состав внереализационных доходов.

Как следует из материалов дела, МУП "ЖРЭП "Заказчик" не дополучило от Управления социальной защиты населения Администрации Орловской области для компенсации выпадающих доходов 12 661 686 руб. (34 781 915 руб. - 22 120 229 руб.), которые являются частью выручки за оказанные услуги по содержанию и ремонту общего имущества жилищного фонда и на основании ст. 249 НК РФ подлежат включению в состав доходов от реализации.

Пунктом 1 статьи 271 НК РФ определено, что налогоплательщиками, применяющими метод начисления при исчислении налогооблагаемой прибыли, доходы и расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления (выплаты) денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что МУП "ЖРЭП "Заказчик" в нарушение ст. 249 НК РФ, п.1 ст.271 НК РФ и Приказа от 01.04.2004 г. N 61а об учетной политике на предприятии, не включило в состав доходов от реализации жилищных услуг часть выручки в сумме 12 661 686 руб. (34 781 915руб. - 22 120 229 руб.), начисленную льготным категориям граждан и возмещаемую Управлением социальной защиты населения администрации г. Орла, является правильным.

В соответствии с п. 11 приказа об учетной политике МУП "ЖРЭП "Заказчик" утвердило датой признания расходов по методу начисления.

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств.

Следовательно, затраты отчетного периода по содержанию жилищного фонда и оказанию коммунальных услуг включаются на предприятии в состав расходов, учитываемых при исчислении себестоимости реализованных в том же периоде соответствующих коммунальных услуг и формировании тарифов.

Пунктом 20 приказа об учетной политике предусмотрено, что затраты связанные с обслуживанием жилищного фонда в конце отчетного периода в полной сумме списываются в производственную себестоимость по счету 29 плана счетов.

В соответствии с Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 г. N 94н "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" счет 29 "Обслуживающие производства и хозяйства" предназначен для обобщения информации о затратах, связанных с выпуском продукции, выполнением работ и оказанием услуг обслуживающими производствами и хозяйствами организации. Остаток по счету 29 "Обслуживающие производства хозяйств" показывает стоимость незавершенного производства.

Как установлено судом первой инстанции, в форме N 1 "Баланс предприятия" по строке 213.3 "затраты в незавершенном производстве" (издержках обращения) остаток по счету 29 составляет 194 000 руб. В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 г. по стр. 290 "Общая сумма расходов" не учитываемая в целях налогообложения, отсутствует.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что с учетом анализа конечного финансового результата деятельности налогоплательщика за 2004 г. произошло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 г. в связи со списанием расходов в полной сумме за реализованную продукцию (оказанные услуги) в размере 34 781 915 руб., а доходы налогоплательщик списал только в части фактически уплаченных Управлением социальной защиты населения Администрации Орловской области услуг в размере 22 120 229 руб. В результате чего, произошла занижение налогооблагаемой прибыли на 12 661 686 руб., которые также должны быть перечислены налогоплательщику Управлением социальной защиты населения Администрации Орловской области, и согласно приказу об учетной политике на 2004 г., должны быть включены в доход предприятия по методу начисления, а не фактической оплаты.

Учитывая ставку налога на прибыль, действовавшей в проверяемом периоде, налог на прибыль подлежит доначислению и уплате в сумме 2 814 368 руб., (11 726 534 руб. х 24 %), в том числе по бюджетам: федеральный бюджет - 586 327 руб., областной бюджет - 1 993 510 руб., городской бюджет - 234 531руб.

Исходя из Акта сверки расчетов от 21.11.2007 г., расхождений в суммах по графам: доходы от реализации; расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации; внереализационные доходы; внереализационные расходы; итого прибыль +, убыток -, по данным налогового органа и по данным налогоплательщика, не обнаружено, разногласий в суммах не представлено, акт подписан главным бухгалтером МУП "ЖРЭП "Заказчик" В.И. Чичереной.

При этом, суммы указанные в акте сверки от 21.11.2007 г. аналогичны суммам, указанным в Акте выездной налоговой проверки. Кроме того, на стр.4 Акта указано, что бухгалтерский баланс на предприятии ведется по журнально-ордерной форме счетоводства с соблюдением требований Закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". В нарушении ст. 313 НК РФ регистры налогового учета на предприятии отсутствуют.

Также, в качестве доказательства неправомерного занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налоговым органом был представлен Журнал-ордер N 5, согласно которому, по кредиту счета 90/1 "Доходы от реализации" и по кредиту счета 91/1 "Внереализационные доходы" подтверждаются заявленные предприятием доходы от реализации.

Представлены в материалы дела по форме N 1 "Баланс предприятия" и налоговая декларация по налогу на прибыль за 2004 г. из которых следует, что по счету 29 "Обслуживающие производства хозяйств", показывающий стоимость незавершенного производства, сумма расходов не учитываемая в целях налогообложения, отсутствует.

Таким образом, поскольку МУП ЖРЭП "Заказчик" с учетом выбранного на предприятии метода учетной политики не обоснованно при расчете налога на прибыль за 2004 год не учло в составе доходов 12 661 686 руб., начисленные льготным категориям граждан и подлежащие возмещаемую Управлением социальной защиты населения администрации г. Орла, то МУП ЖРЭП "Заказчик" занижен подлежащий уплате за указанный период налог на прибыль в сумме 2 814 368 руб., в том числе по бюджетам: федеральный бюджет - 586 327 руб., областной бюджет - 1 993 510 руб., городской бюджет - 234 531руб.

У МУП ЖРЭП "Заказчик" имеется установленная законом обязанность по уплате указанных сумм налога на прибыль с начислением соответствующих сумм пени в порядке ст.75 НК РФ.

Вместе с тем, при рассмотрении дела судом первой инстанции не учтено следующее.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена ст. 101 НК РФ, согласно п. 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (п. 4 ст. 101 НК РФ), а также решен вопрос о необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых (п. 6 ст. 101 НК РФ).

В соответствии с п.6 ст.101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Таким образом, из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 Налогового Кодекса следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, процедура рассмотрения материалов проверки завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с п.7 ст.101 НК РФ.

Принятие же руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки не завершена.

Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ, действовавшей в момент вынесения Инспекцией решения) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, в случае, если после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не извещается о месте и времени рассмотрения всех материалов налоговой проверки, в том числе полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, материалы налоговой проверки, полученные налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщику не вручались, следовательно, налогоплательщику не предоставлялась возможность представить пояснения (возражения), в том числе и устные, при принятии руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ, равно как и не предоставлялась возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как следует из материалов дела акт выездной налоговой проверки МУП "ЖРЭП "Заказчик" от 14.06.2007 г. N 33 был вручен генеральному директору МУП "ЖРЭП "Заказчик" 14.06.2007 (т. 1 л.д. 19-87).

Уведомлением N 15 от 14.06.2007 г. налоговый орган известил налогоплательщика о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки будут производится 29.06.2007 г. в 11.00 часов по адресу местонахождения ИФНС России по Заводскому району г. Орла.

Как следует из содержания решения налогового органа о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 10.07.2007 г. N 498, по результатам рассмотрения в присутствии налогоплательщика представленных им разногласий, начальником ИФНС России по Заводскому району г. Орла Азаровой Н.В. было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в целях получения дополнительных доказательств подтверждения фактов нарушений налогового законодательства.

Решение налогового органа от 10.07.2007 г. N 498 было вручено генеральному директору МУП "ЖРЭП "Заказчик" 04.04.2007 г.

Таким образом, поскольку 29.06.2007 г. решения в соответствии с п.7 ст. 101 НК РФ принято не было, то процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки, начатую 29.06.2007 г. нельзя считать завершенной.

Во исполнение решения налогового органа от 10.07.2007 г. N 498, ИФНС России по Заводскому району г. Орла были направлены запросы N 13/30590 от 10.07.2007 г. в Департамент социальной политики Орловской области и N 13/30562 от 10.07.2007 г. в Департамент финансовой политики Орловской области. Ответы на указанные запросы был получены 16.07.2007 г. и 14.08.2007 г.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа рассмотрение материалов налоговой проверки было продолжено 24.08.2007 г. в отсутствии налогоплательщика, по результатам рассмотрения в соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ принято решение о привлечении к налоговой ответственности N 1020 от 24.08.2007 г.

Доказательств уведомления налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки 24.08.2007 г. налоговым органом не представлено, следовательно, ИФНС России по Заводскому району г. Орла не обеспечена возможность МУП "ЖРЭП "Заказчик" участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки 24.08.2007 г.

Также, налоговым органом не была обеспечена возможность Общества представить объяснения по материалам налоговой проверки, полученным в ходе мероприятий налогового контроля, поскольку до вынесения оспариваемого в настоящем деле решения, данные материалы налогоплательщику не вручались.

Указанные нарушения относятся к нарушениям существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

При этом судом апелляционной инстанции не принимается довод ИФНС РФ по Заводскому району г.Орла о том, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не было установлено никаких новых обстоятельств, которые не были известны налогоплательщику.

В силу п.6 ст.101 НК РФ в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля могут быть получены как доказательства подтверждающие факт совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

Поэтому, получение в ходе таких мероприятий доказательств об обстоятельствах, которые были известны налогоплательщику, не освобождает налоговый орган от обязанности по соблюдению процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает то, что в силу ч.1 ст.266 и ч.1 ст.268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с этим, довод налогового органа об отсутствии между сторонами спора в отношении соблюдения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренной ст.101 НК РФ, и неправомерности в связи с этим проверки соблюдения данной процедуры судом апелляционной инстанции, подлежит отклонению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2007 года по делу N А48-3911/07-6 следует отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по Заводскому району г. Орла N 1020 от 24.08.2007 г.

Решение ИФНС России по Заводскому району г. Орла N 1020 от 24.08.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 117 265 руб. (федеральный бюджет), в сумме 398 702 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 46 906 руб. (местный бюджет), взыскания пени по налогу на прибыль в сумме 193 975 руб. 80 коп. (федеральный бюджет), в сумме 672 020 руб. 15 коп. (бюджет субъекта РФ), в сумме 81 755 руб. 14 руб. (местный бюджет), взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 586 327 руб. (федеральный бюджет), в сумме 1 993 510 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 234 531 руб. (местный бюджет) подлежит признанию недействительным как несоответствующее требованиям ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2007 года по делу N А48-3911/07-6 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС РФ по Заводскому району г.Орла без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных п. 4 ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по госпошлине за рассмотрение апелляционных жалоб в силу ст. 110 АПК РФ относятся на налоговый орган и в сумме 1000 руб. подлежат взысканию с ИФНС РФ по Заводскому району г.Орла в пользу МУП "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие (Заказчик)".

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу МУП "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие (Заказчик)" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2007г. по делу N А48-3911/07-6 в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по Заводскому району г. Орла N 1020 от 24.08.2007 г. отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла N 1020 от 24.08.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 117 265 руб. (федеральный бюджет), в сумме 398 702 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 46 906 руб. (местный бюджет), взыскания пени по налогу на прибыль в сумме 193 975 руб. 80 коп. (федеральный бюджет), в сумме 672 020 руб. 15 коп. (бюджет субъекта РФ), в сумме 81 755 руб. 14 руб. (местный бюджет), взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 586 327 руб. (федеральный бюджет), в сумме 1 993 510 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 234 531 руб. (местный бюджет), как несоответствующее ст.101 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла устранить допущенные нарушения прав и законных интересов МУП "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие (Заказчик)".

В остальной части решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2007 года по делу N А48-3911/07-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС РФ по Заводскому району г.Орла без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла, находящейся по адресу: г. Орел, ул. МОПРа, д. 24 в пользу МУП "Жилищное ремонтно-эксплуатационное предприятие (Заказчик)" расходы по государственной пошлине в сумме 1000 руб..

На взыскание госпошлины выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья:

В.А.Скрынников

Судьи

А.Е.Шеин А.И.Протасов