Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 17АП-9553/08

г. Пермь

23 декабря 2008 г.

Дело N А71-10246/2008

Резолютивная часть постановления вынесена 23 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е.Ю.

судей Осиповой С.П.. Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.

при участии:

от заявителя - Управления Россвязькомнадзора по Удмуртской Республике: не явились

от ответчика - Общества с ограниченной ответственностью "Танго ТЕЛЕКОМ": Холмогорова А.И., паспорт, доверенность от 01.02.2008г.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Управления Россвязькомнадзора по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 14 ноября 2008 года

по делу N А71-10246/2008,

принятое судьей Симоновым В.Н.

по заявлению Управления Россвязькомнадзора по Удмуртской Республике

к Обществу с ограниченной ответственностью "Танго ТЕЛЕКОМ"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Управление Россвязькомнадзора по Удмуртской Республике (далее заявитель, административный орган, управление) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Танго ТЕЛЕКОМ" (далее ответчик, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 14.11.2008г. (резолютивная часть от 13.11.2008г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению управления, общество оказывает услуги связи с нарушением лицензионных условий, а именно: оказывает услуги связи с использованием радиочастотного спектра. Материалами административного дела подтверждено, что между обществом (оператором связи) и управлением (пользователем) был заключен договор путем осуществления конклюдентных действий, в соответствии с которым пользователю были предоставлены телематические услуги связи с использованием РЭС точки беспроводного доступа оператора на 6 радиочастотном канале. Вывод суда о ненадлежащем извещении заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является ошибочным. Общество было уведомлено о проведении планового мероприятия по контролю лицензионных условий за 5 дней до его начала. При составлении протокола присутствовал представитель заявителя Шадрин А.С., уполномоченный доверенностью N 103 на подписание и получение протокола об административном правонарушении. Извещение о дате и месте составления протокола об административном правонарушении было направлено факсимильной связью 26.09.2008г., о чем имеется запись в журнале учета отправленных факсограмм. Факс со стороны заявителя был принят офис-менеджером Буториной И.С.

Общество против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Представитель общества в судебном заседании на доводах отзыва настаивает, пояснил, что вывод суда о том, что управлением не доказан факт оказания обществом телематических услуг связи с использованием радиочастотного спектра является обоснованным. Само по себе наличие беспроводной точки не свидетельствует об оказании услуг в сфере предпринимательской деятельности в связи с ее использованием. Вывод суда о том, что управление не известило законного представителя общества надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, также является обоснованным.

Представители заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что решение арбитражного суда первой инстанции отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.09.2008г. управлением в соответствии с приказом от 22.08.2008г. N 301 (л.д. 10) проведена плановая проверка соблюдения обществом обязательных требований в области связи и требований лицензии N 31691 на предоставление телематических услуг связи.

В ходе проверки установлено нарушение заявителем пункта 8 лицензии, выразившееся в оказании услуг связи по адресу: Удмуртская Республика, г. Ижевск, ул. Зенитная, 4 с использованием радиочастотного спектра (акт проверки от 25.09.2008г. N 31691-18-03/1868 - л.д. 20).

По данному факту в присутствии представителя общества Шадрина А.С. составлен протокол об административном правонарушении от 29.09.2008г., которым установленные проверкой обстоятельства расценены административным органом как правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела с заявлением о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлены в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о недоказанности административным органом события административного правонарушения, а также о наличии существенных нарушений процедуры составления протокола об административном правонарушении.

Выводы суда являются правильными и соответствуют материалам дела.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003г. N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие Перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской федерации и ежегодно уточняются.

Во исполнение названной нормы Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005г. N 87 утвержден Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и Перечни лицензионных условий. Согласно п. 8 раздела XVI указанного Перечня одним из условий осуществления деятельности в области телематических услуг связи является выполнение в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

Из материалов дела следует, что ООО "Танго ТЕЛЕКОМ" осуществляет телематические услуги связи на основании лицензии N 31691, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, сроком с 26.05.2005г. по 26.05.2010.

Пунктом 8 условий лицензионной деятельности установлено, что при оказании услуг связи в соответствии с данной лицензией радиочастотный спектр не используется.

В соответствии с п. п. 2, 16, 17 Постановления Правительства РФ от 10.09.2007г. N 575 "Об утверждении правил оказания телематических услуг связи" телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора. Договор об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа заключается путем осуществления конклюдентных действий. Такой договор считается заключенным с момента осуществления пользователем действий, направленных на получение и (или) использование телематических услуг связи.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не доказанности наличия в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доказыванию в рассматриваемом споре подлежало оказание обществом услуг связи с использованием радиочастотного спектра.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О связи" ГКРЧ при Мининформсвязи РФ принято решение от 31.01.2005г. N 05-04-01-001 "О выделении полос радиочастот для ввозимых из-за границы на территорию Российской Федерации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств" согласно которому для внутриофисных систем семейства D-Link выделены полосы радиочастот в диапазоне 2400 - 30000 МГЦ (раздел IX).

Вместе с тем, в соответствии с п.3 Решения ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 06.12.2004г. N 04-03-04-003 "Об использовании полосы радиочастот 2400 - 2483,5 МГЦ для внутриофисных систем передачи данных" гражданам Российской Федерации и российским юридическим лицам разрешено использование на вторичной основе радиочастот в пределах полосы радиочастот 2400 - 2483,5 МГЦ для эксплуатации внутриофисных систем передачи данных, указанных в прилагаемом Перечне (Приложение 2), на территории РФ без оформления разрешений на использование радиочастот при выполнении, в том числе следующего условия: эксплуатации РЭС внутриофисных систем передачи данных только внутри зданий, закрытых складских помещений и производственных территорий.

Подпунктом 3 п. 2 ст. 29.8 КоАП РФ установлено требование о необходимости указания в протоколе об административном правонарушении события административного правонарушения, обстоятельств, установленных при рассмотрении дела.

При этом управлением ни в акте проверки от 25.09.2008г., ни в протоколе об административном правонарушении от 29.09.2008г. характеристики события административного правонарушения не даны (при помощи какого устройства было выявлено нарушение, на какой частоте было произведено оказание услуг связи и т.д.).

Безусловных доказательств того, что оказание телематических услуг связи было произведено при помощи беспроводной точки заявителя судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Из текста апелляционной жалобы следует, что нарушение лицензионных условий было выявлено управлением с использованием РЭС типа D-Link DWL-2100AP.

Из протокола измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 15.09.2008г. N 31691-18-03/1868 следует, что общество является владельцем РЭС типа BSSID:00:15:f2:88:fa:b6 (л.д. 25).

При этом из результата мониторинга беспроводной точки (л.д. 28) следует, что оказание услуг связи с использованием радиочастотного спектра во время проверки было произведено при помощи D-Link 2f:е7:58 (00:15:е9:2f:е7:58).

Вывод суда о том, что по адресу: г. Ижевск ул. Зенитная, 4 находится не только беспроводная точка, принадлежащая обществу, но и иные беспроводные точки, управлением не опровергнут.

Следовательно, вывод суда о том, что управлением в действиях ООО "Танго ТЕЛЕКОМ" не доказано событие вменяемого правонарушения, является обоснованным.

Фактические обстоятельства установлены судом первой инстанции по материалам дела объективно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда апелляционный суд не усматривает.

Судом первой инстанции также обоснованно отмечено наличие процессуальных нарушений, препятствующих привлечению общества к ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Вышеуказанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки и составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель общества Шадрин А.С. на основании общей доверенности. Доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, материалы дела не содержат.

Нарушение административным органом положений ч.ч. 1,2 ст. 25.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, носит существенный характер и является еще одним основанием для отказа в привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из обстоятельств дела следует, что в данном случае факт совершения правонарушения установлен в акте проверки от 25.09.2008г. Таким образом, двухмесячный срок для привлечения к ответственности ООО "Танго ТЕЛЕКОМ", установленный статьей 4.5 КоАП РФ, истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований о привлечении к административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить в силе, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14 ноября 2008 года по делу N А71-10246/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Россвязькомнадзора по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина