Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 19АП-135/09

13 марта 2009 г.

дело N А64-4459/08-7

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Потихониной Ж.Н.,

судей: Барковой В.М.,

Седуновой И.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тамбофф" на решение арбитражного суда Тамбовской области от 02.12.2008 года по делу N А64-4459/08-7, принятое судьёй Белоусовым И.И., по иску Инспекции ФНС России по г.Тамбову к ООО "Тамбофф", г. Тамбов о ликвидации,

при участии:

от ИФНС РФ по г. Тамбову: Шаталов А.В. - главный специалист-эксперт, доверенность N 05-04/030104 от 17.12.2008г.,

от ООО "Тамбофф" представитель не явился, надлежаще извещён;

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по городу Тамбову обратилась в арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственность "Тамбофф" с требованием о ликвидации юридического лица - ООО "Тамбофф" за неоднократные и грубые нарушения законодательства.

Решением арбитражного суда Тамбовской области по делу N А64-4459/08-7 принято решение о ликвидации ООО "Тамбофф".

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Тамбофф" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тамбовской области от 02.12.2008г. по делу N А64-4459/08-7 и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание представитель ООО "Тамбофф" не явился.

Учитывая, что суд располагает доказательствами надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие неявившегося лица в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав мнение налогового органа, апелляционный суд считает принятый судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

Понятие азартной игры дано в статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Имеется и другое определение понятия "азартная игра". В соответствии со ст. 364 Налогового Кодекса РФ под азартной игрой следует понимать основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора). Оба приведенных легальных определения понятия "азартная игра" по своей сути являются идентичными.

Судом установлено, что общество на основании договора N 14/ВЛ от 23.01.2008г. осуществляет деятельность по распространению и реализации лотерейных билетов "Игромания". Выпуск этих лотерейных билетов в обращение основан на разрешениях Федеральной налоговой службы России от 29.10.2007г. N 440, N439, N438 (л.д. 86-88 том 1). Товаром, с реализацией которого непосредственно связано проведение лотереи, являются лотерейные билеты Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Игромания 500", "Игромания 100", "Игромания 1000". Для проведения стимулирующей лотереи в качестве лотерейного оборудования используются игровые аппараты, специально для этого переоборудованные согласно "Правилам проведения стимулирующей лотереи "Лотомания+" (л.д. 96).

Для игры в стимулирующей лотерее "Игромания 500", "Игромания 100", "Игромания 1000" необходимо приобрести соответствующий лотерейный билет. В случае выигрыша билета, игроку выплачивается выигрыш в соответствии с правилами. Если билет оказался без выигрыша, по условиям стимулирующей лотереи, игроку предоставляется право игры на игровом автомате, которые установлены в зале. Смысл игры на игровом автомате заключается в наборе определенного количества призовых очков или призовых жетонов. В случае выигрыша на игровом автомате игроку по его желанию выплачивается "приз" в размере 1 призовое очко - 1 рубль, 1 призовой жетон - 5 рублей.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 вышеназванного Закона и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В "Правилах проведения стимулирующей лотереи "Лотомания+", являющихся приложением к договору N 53/СЛ от 15.05.2008г., прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании общества, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником жетонов или кредитов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Как указывалось выше, согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Общество подтвердило факт использования при проведении им лотереи "Игромания" игровых автоматов. Указанные игровые автоматы являются электронным игровым оборудованием, что подтверждается имеющимися в деле "Сертификатом соответствия" (л.д. 89)

Поэтому выводы судов о том, что фактически обществом стимулирующие мероприятия проводились в форме азартной игры с использованием игрового оборудования, суд апелляционной инстанции считает обоснованным. В связи с чем, подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о безосновательности довода суда первой инстанции о проведении под видом стимулирующей лотереи азартной игры.

Однако, при принятии судебного акта, судом первой инстанции не были приняты во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии со ст. 5 ФЗ от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон), вступившего в силу 1 января 2007 года, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии со ст. 16 Закона имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе принять до 1 июля 2007 года решение о запрете начиная с 1 июля 2007 года на территории субъекта Российской Федерации (за исключением игорных зон) деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений).

В соответствии со статьями 1, 2 Закона Тамбовской области от 02.03.2007г. N 151-3 "О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр" на территории Тамбовской области с 01.07.2007г. установлен запрет по организации и проведению азартных игр.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. Указанным Законом не предусмотрена ликвидация организаций в принудительном порядке по заявлению органов, осуществляющих государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с пунктом 15 раздела 3 Инструкции к Приказу Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 г. N 100н, в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного частью 6 статьи 16 Федерального закона, нарушений требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона, руководителю налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр, надлежит вынести предписание об устранении выявленных нарушений. В случае невыполнения предписания инспекцией составляется протокол об административном правонарушении по признакам части 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Должностные лица налогового органа вправе обратиться в суд за защитой публичных интересов с требованием о привлечении организатора азартных игр к административной ответственности и назначении административного наказания.

Согласно исковому заявлению в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией ФНС России по г.Тамбову совместно с сотрудниками органов внутренних дел установлено, что ООО "Тамбофф" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр под видом стимулирующей лотереи в лотерейных клубах.

На основании данных мероприятий сотрудниками Инспекции составлены: акт рейдовой проверки от 23.07.2008г, акты обследования (опроса), описи игрового оборудования на каждом проверяемом объекте. Кроме того, в подтверждение представлены материалы фотосъемки игровых помещений и игрового оборудования, копии лотерейных билетов "Игромания", билет "Игромания 500" N 0025994.

Согласно материалам дела общество "Тамбофф" осуществляет деятельность по распространению и реализации лотерейных билетов "Игромания", "Лотомания+" на основании договоров на распространение лотерейных билетов заключенных с ООО "Оператор - Благотворительные лотереи", в том числе N 14/ВЛ от 23.01.2008г. , N 53/СЛ от 15.05.2008г.

По результатам выявленных нарушений в адрес общества предписаний не выносилось, руководитель ООО "Тамбофф" к административной ответственности не привлекался.

Пунктом 3 ст. 61 Гражданского кодекса РФ определено, что требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в пункте 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ, может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом.

Статьей 31 Налогового Кодекса РФ предусмотрено право налогового органа на предъявление исков, перечень которых установлен в пункте 14 названной нормы, а заявленное налоговым органом требование в указанном перечне отсутствует.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что требование Инспекции о прекращении в целом деятельности ООО "Тамбофф" в связи с нарушением ст. 16 Закона не соответствуют действующему законодательству, так как порядок действий налогового органа в случае не устранения ответчиком нарушений ст. 16 Федерального закона регламентирован пунктом 15 раздела 3 Инструкции к Приказу Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 г. N 100н, что может повлечь за собой исключительно административную ответственность Общества в порядке, предусмотренном ст. 19.5 Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, в силу абз. 2 п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно рекомендациям, содержащимся в п. 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 и Пленума Верховного Суда РФ N 6 от 01.07.1996, юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда лишь в случаях, предусмотренных Гражданским Кодексом РФ. Следовательно, неисполнение указанным лицом требований, содержащихся в иных законах, может служить основанием для ликвидации юридического лица, если суд квалифицирует соответствующие действия (бездействие) как неоднократные или грубые нарушения данного закона или иного правового акта.

На основании п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.08.2004 N 84 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами ст. 61 Гражданского кодекса РФ" при рассмотрении заявлений о ликвидации юридических лиц по мотиву осуществления ими деятельности с неоднократными нарушениями закона, иных правовых актов необходимо исследовать характер нарушений, их продолжительность и последующую после совершения нарушений деятельность юридического лица.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 N 14-П, примененному судами при вынесении обжалуемых судебных актов, по конституционно-правовому смыслу положений п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ предполагается, что санкция - ликвидация юридического лица не может быть назначена по одному лишь формальному основанию, а должна применяться в соответствии с общеправовыми принципами юридической ответственности и быть соразмерной допущенным юридическим лицом нарушениям и вызванным ими последствиям.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как указывалось выше, никаких предписаний в отношении ООО "Тамбофф" не выносилось. К административной ответственности руководитель общества не привлекался. С требованиями о прекращении деятельности компетентный орган не обращался.

Таким образом, налоговый орган не представил доказательств невозможности устранения нарушений обществом без его ликвидации.

Кроме этого, в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 61 Гражданского кодекса РФ решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами, могут быть возложены обязанности по осуществлению ликвидации юридического лица.

Согласно принятому решению, суд возложил обязанности по осуществлению ликвидации на орган, уполномоченный учредительными документами.

Согласно пункту 21. 4 устава общества (л.д. 55-66) решение о добровольной ликвидации общества принимается на общем собрании участников, которым назначается ликвидационная комиссия.

Однако, суд первой инстанции, принимая решение о ликвидации общества, не привлек его участников к участию в деле в качестве ответчиков.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме Президиума от 13.08.2004 N 84 N "О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации", если учредители (участники) юридического лица либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами, своевременно не представят в арбитражный суд, утвержденный ими ликвидационный баланс или не завершат ликвидацию юридического лица, суд по ходатайству истца выносит в судебном заседании определение о назначении ликвидатора (пункт 9).

Из пункта 8 названного Письма следует, что такие участники (учредители) привлекаются к участию в деле в качестве ответчиков по заявлению истца или по инициативе арбитражного суда, поскольку дела о ликвидации юридических лиц по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, вытекают из публичных правоотношений (часть 2 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принятие решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является самостоятельным основанием для отмены судебного акта в силу части 4 ст. 270 АПК РФ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, а в иске надлежит отказать.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Тамбофф" была уплачена госпошлина в сумме 1 000 рублей, которая подлежит возврату ему из федерального бюджета, поскольку Инспекция ФНС России по г.Белгороду в силу статьи 333.37 Налогового Кодекса РФ освобождена от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 02.12.2008 года по делу N А64-4459/08-7 отменить.

В удовлетворении требования ИФНС России по городу Тамбову о ликвидации юридического лица ООО "Тамбофф" за неоднократные и грубые нарушения законодательства - отказать.

Выдать ООО "Тамбофф" справку на возврат государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 136 от 15.12.2008г. в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий

Ж.Н. Потихонина

Судьи

В.М. Баркова И.Г. Седунова