Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2008 г. N 01АП-1828/08

г. Владимир

Дело N А39-1871/2007-190/5

"20" ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "13" ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" ноября 2008 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аксёновой Г.А., судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тузковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление ЖХ-385", пос.Явас Зубово-Полянского района Республики Мордовия, на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 11.04.2008 по делу N А39-1871/2007-190/5, принятое судьей Ивлевой Т.С., по иску общества с ограниченной ответственностью "Дизайн+Строительство", г.Саранск Республики Мордовия, к государственному унитарному предприятию "Строительно-монтажное управление ЖХ-385", пос.Явас Зубово-Полянского района Республики Мордовия, при участии третьего лица: государственного учреждения "Управление капитального строительства и дорожного хозяйства Республики Мордовия", г.Саранск Республики Мордовия, о взыскании 2 653 717 руб.,

при участии:

от истца (ООО "Дизайн+Строительство") - Гвоздева С.Н., директора на основании решения учредителя от 08.12.2004 N 1 (лист дела 18 том 1);

от ответчика (ГУП "СМУ ЖХ-385") - Наумова С.Г. - адвоката, удостоверение N 299, доверенность от 29.09.2008 (сроком на 1 год);

от третьего лица (ГУ "УКС и дорожного хозяйства РМ") - представитель не явился надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания (почтовое уведомление N 30770);

приглашенного в судебное заседание старшего эксперта государственного учреждения Мордовская лаборатория судебной экспертизы Селезнева Валерия Алексеевича,

установил, что общество с ограниченной ответственностью "Дизайн+Строительство" (далее - ООО "Дизайн+Строительство") обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с иском к государственному унитарному предприятию "Строительно-монтажное управление ЖХ-385" (далее - ГУП "СМУ ЖХ-385") о взыскании 2 653 717 руб. задолженности, образовавшейся в результате ненадлежащего исполнения договоров субподряда от 30.08.2005 и подряда от 10.05.2006 N 03.

Решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 11.04.2008 исковые требования удовлетворены частично; с государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление ЖХ-385" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дизайн+Строительство" взысканы задолженность в сумме 1 441 886 руб., судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 32 329 руб. 50 коп. и расходы по государственной пошлине в сумме 13 457 руб. 72 коп., в остальной части иска отказано.

ГУП "СМУ ЖХ-385", заявитель апелляционной жалобы, не согласилось с принятым по делу решением и просит отменить его в части взыскания суммы 332 463 руб., составляющей стоимость компенсации заработной платы по штукатурке стен площадью 2909 кв. м., указанной в справке старшего эксперта Селезнева В.А., представленной в дополнение к заключению судебной экспертизы, в котором такие затраты не значатся (с учетом уточнения апелляционной жалобы от 17.09.2008).

Представитель истца, возражая против доводов заявителя апелляционной жалобы, сослался на их несостоятельность.

Третье лицо явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании 06.11.2008 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 13.11.2008.

В заседании апелляционного суда истец заявлением от 06.11.2008 отказался от иска в сумме 39 770 руб., составляющей стоимость некачественно выполненных работ, поскольку указанная сумма включена в стоимость фактически выполненных работ, определенных заключением эксперта и взысканных судом.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд принимает частичный отказ истца от иска, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Производство по делу в части взыскания суммы 39 770 руб. подлежит прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, суд второй инстанции считает решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 11.04.2008 подлежащим частичной отмене в связи с отказом истца от иска в сумме 39 770 руб. и в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 30.08.2005 стороны заключили договор на выполнение строительных работ на объекте "Школа на 120 учащихся в пос. Лесной Зубово-Полянского района Республики Мордовия" со сроком выполнения по 31.12.2005.

10.05.2066 между сторонами был подписан договор N 03 на продолжение строительства вышеуказанного объекта.

Стоимость отдельных видов работ без указания объемов стороны согласовали в приложенной к договору калькуляции.

Истец, полагая, что стоимость выполненных им работ по объекту составляет 5 453 117 руб., обратился с иском о взыскании задолженности в сумме 2 653 717 руб. с учетом произведенной ответчиком частичной оплаты работ в сумме 2 800 000 руб.

Поскольку ответчик, не оспаривая выполнение истцом работ, заявил о завышении истцом объема выполненных работ и их некачественности, суд первой инстанции для устранения возникших противоречий назначил проведение судебной строительно-технической экспертизы.

На разрешение эксперта судом поставлены вопросы: определить фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО "Дизайн+Строительство" на объекте "Школа на 120 учащихся в пос. Лесной Зубово-Полянского района Республики Мордовия"; определить объем работ, выполненных некачественно, и затраты на их устранение (по штукатурным работам, выполненным на 1 этаже здания и укладке линолеума на 2 этаже здания).

Заключением эксперта государственного учреждения Мордовская лаборатория судебной экспертизы N 1541/50 фактическая стоимость работ, выполненных ООО "Дизайн+Строительство" на объекте "Школа на 120 учащихся в пос. Лесной Зубово-Полянского района Республики Мордовия" определена в 2 994 617 руб.; стоимость работ, выполненных некачественно по отделочным работам и укладке линолеума и подлежащих переделке, - 39 770 руб.

При этом стоимость некачественно выполненных работ включена экспертом в фактическую стоимость работ, что следует из заключения эксперта и его пояснений в судебном заседании 06.11.2008, в связи с чем истец при рассмотрении дела в апелляционной инстанции отказался от иска в этой части.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу самостоятельных судебных доказательств.

Суд первой инстанции признал заключение эксперта судебным доказательством, поскольку сторонами оно не оспаривалось.

Однако, определяя стоимость выполненных истцом спорных работ, суд первой инстанции установил их в сумме, превышающей стоимость, определенную заключением эксперта.

При этом суд первой инстанции признал доказательством по делу в части определения стоимости работ справку б/д, подписанную старшим экспертом Селезневым В.А. (л.д. 113 т.3), из которой следует, что в экспертном заключении от 22.02.2008 N 1541/50 им допущены ошибки.

В частности, что касается обжалуемой части решения, суд признал обоснованным увеличение стоимости работ на сумму 332 463 руб. (с НДС), которая в справке значится как компенсация заработной платы по штукатурке стен площадью 2 909 кв.м, поскольку она не указана в смете N 8 к заключению экспертизы.

Как видно из пункта 2 сметы N 8 (л.д. 37 т.3), в ней значатся трудозатраты, стоимость материалов, механизмов.

Экспертное заключение в соответствии с предъявляемым к нему Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации требованиям должно быть дано экспертом в письменной форме и содержать подробное описание проведенных исследований. Для определения доказательственной силы экспертного заключения важны форма и содержание экспертного заключения (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Экспертное заключение, полученное вне процесса либо с нарушением требований, не приобретает характера экспертного заключения.

При недостаточной ясности или неполноте заключения эксперта может быть назначена дополнительная экспертиза.

Приглашенный в судебное заседание старший эксперт Селезнев В.А. не смог обосновать со ссылкой на нормативно-правовые документы необходимость включения в смету N 8 компенсации заработной платы в сумме 332 463 руб.

Принимая во внимание, что справка эксперта, представленная в дополнение к экспертному заключению, об увеличении стоимости фактически выполненных работ не может являться в силу закона достоверным доказательством по делу, суд первой инстанции неправомерно, основываясь на этой справке, удовлетворил исковые требования в сумме 332 463 руб., превышающей стоимость работ, определенных экспертным заключением.

Следовательно, решение суда подлежит отмене в обжалуемой части в связи с неправильным применением норм процессуального права, а также в сумме 39 770 руб. в связи с частичным отказом истца от иска.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 110, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 11.04.2008 по делу N А39-1871/2007-190/5 отменить в части взыскания с государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление ЖХ-385" задолженности в сумме 372 233 руб., расходов по экспертизе в сумме 6 267 руб. 41 коп. и расходов по государственной пошлине по иску в сумме 3 103 руб. 06 коп.

В этой части принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска обществу с ограниченной ответственностью "Дизайн+Строительство" о взыскании задолженности в сумме 332 463 руб., расходов по экспертизе в сумме 6 267 руб. 41 коп. и расходов по государственной пошлине по иску в сумме 3 103 руб. 06 коп. отказать.

В части взыскания задолженности в сумме 39 770 руб. производство по делу прекратить.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дизайн+Строительство" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 371 руб. 20 коп., уплаченную по платежному поручению от 23.05.2007 N 78, в связи с частичным отказом истца от иска.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Подлинное платежное поручение от 23.05.2007 N 78 остается в материалах дела в связи с частичным возвратом государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дизайн+Строительство" в пользу государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление ЖХ-385" расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию -Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Аксёнова

Судьи

Н.А.Казакова Т.С. Родина