Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 04АП-3990/08

г. Чита

Дело N А78-2858/2008

"6" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 апреля 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Борголовой Г.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бублиевич Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 27 октября 2008 года по делу NА78-2858/2008 по заявлению Открытого акционерного общества "Силикатный завод" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите о признании частично недействительным решения N 16-22/1-4 от 29 мая 2008 года

(суд первой инстанции: Сизикова С.М.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нехорошева В.В., представителя по доверенности от 03.06.2008, Зарубиной Н.З., представителя по доверенности от 04.07.2008

от налогового органа - Семеновой С.Н., представителя по доверенности от 11.01.2009, Дорошенко Н.П., представителя по доверенности от 20.01.2009,

установил:

Открытое акционерное общество "Силикатный завод" (далее - ОАО "Силикатный завод", Общество) обратилось в Арбитражный суд Читинской области с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите (далее - Межрайонная инспекция ФНС N 2 по г. Чите, налоговый орган) N 16-22/1-4 от 29 мая 2008 года в части: дополнительного начисления налога на имущество в размере 389 826 руб., единого социального налога в размере 5 549 718,64 руб.; начисления пени по налогу на имущество в размере 103 365,16 руб., по единому социальному налогу в размере 670 922,4 руб.; в части привлечения к ответственности за неполную уплату налога на имущество в размере 77 965,2 руб., за неполную уплату единого социального налога в размере 1 109 944 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1 407 417 руб.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 27 октября 2008 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 16-22/1-4 от 29 мая 2008 года признано недействительным в части предложения уплатить налог на имущество за 2005 год в размере 389 826 руб., пени за несвоевременную уплату налога на имущество в размере 104 354,15 руб. и налоговой санкции за неполную уплату налога на имущество за 2005 год в размере 77 965,2 руб.; единого социального налога за 2005 год в размере 5 549 718,64 руб., пени по единому социальному налогу за 2005 год в размере 670 922,4 руб., налоговой санкции за неполную уплату единого социального налога в размере 1 109943,73 руб.; налоговой санкции за неполную уплату налога на добавленную стоимость за проверяемый период в размере 994 236,2 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном доначислении Обществу налога на имущество за 2005 год, начисления пени за неуплату данной суммы налога и в части привлечения к ответственности за неуплату налога на имущество, указав, что имеющимися в материалах дела документами заявитель доказал ошибочность постановки в 2005 году спорного имущества на баланс предприятия; стоимость жилого фонда и автомобильной дороги налоговым органом ошибочно (без проверки первичных документов, подтверждающих обязанность налогоплательщика исчислять и уплачивать налог) учтена при расчете налоговой базы по налогу на имущество за 2005 год.

Суд первой инстанции не согласился с выводом налогового органа о доначислении единого социального налога в сумме 105 233,31 руб. в связи с неполным отражением в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности сумм выплат, произведенных в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами, поскольку налоговая база по единому социальному налогу определяется на основании первичных бухгалтерских документов, подтверждающих фактическое начисление и выплату заработной платы, вознаграждения физическим лицам, и не может определяться исходя из гарантийных писем общества и его обязательств, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации.

Также суд первой инстанции посчитал необоснованным доначисление единого социального налога в сумме 5 444 485, 33 руб. в связи с недоказанностью налоговым органом создания налогоплательщиком "схемы" с целью ухода от налогообложения.

Удовлетворяя частично требование заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 994236, 2 руб., суд первой инстанции установил наличие у налогоплательщика переплаты по налогу в январе, феврале и частично в марте 2005 года.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке, просив отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт.

В судебном заседании представителем налогового органа требования апелляционной жалобы уточнены. Межрайонная инспекция ФНС N 2 по г. Чите просит отменить решение суда первой инстанции от 27 октября 2008 года в части признании недействительным решения инспекции N 16-22/1-4 от 29 мая 2008 года в части предложения уплатить предложения уплатить налог на имущество за 2005 год в размере 389 826 руб., пени за несвоевременную уплату налога на имущество в размере 104 354,15 руб. и налоговой санкции за неполную уплату налога на имущество за 2005 год в размере 77 965,2 руб.; единого социального налога за 2005 год в размере 5 549 718,64 руб., пени по единому социальному налогу за 2005 год в размере 670 922,4 руб., налоговой санкции за неполную уплату единого социального налога в размере 1 109 943,73 руб.; налоговой санкции за неполную уплату налога на добавленную стоимость за проверяемый период в размере 994 236,2 руб., и принять по делу новый судебный акт.

Представитель налогового органа в судебном заседании пояснила, что в остальной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Учитывая, что доверенностью от 11 января 2009 года налоговый орган наделил Семенову С.Н. полномочиями по изменению предмета и основания иска, обжалованию судебных актов, подписанию исковых заявлений, отзывов, апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции полагает возможным уточнение предмета апелляционной жалобы принять.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, налоговым органом обоснованно доначислен Обществу налог на имущество за 2005 год, поскольку в качестве объектов налогообложения было признано недвижимое имущество, состоящее на балансе Общества по счету 01-учет основных средств. Из представленных в суд документов не усматривается, что объекты не принадлежат Обществу на каком-либо вещном праве; на требование налогового органа при проведении выездной налоговой проверки документы по вопросу налогообложения налогом на имущество не представлены.

Судом первой инстанции необоснованно не принят довод налогового органа о занижении единого социального налога в связи с неполным отражением в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности сумм выплат, произведенных в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами. Неведение бухгалтерского учета и отсутствие первичных документов у налогоплательщика не предоставляет ему право на освобождение от уплаты налога.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на фактические обстоятельства, установленные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, касающиеся доначисления единого социального налога в связи с созданием "схемы" выплаты начислений заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные для этих целей, организации, применяющих упрощенную систему налогообложения. Налоговый орган указывает на нахождение всех вновь созданных обществ по одному и тому же адресу, учреждение обществ должностными лицами налогоплательщика, осуществление новыми предприятиями видов деятельности, ранее осуществлявшихся непосредственно налогоплательщиком.

Фактическое создание Обществом ООО "Бетон", ООО "НДН", ООО "Силикатстрой", ООО "Стромремонт", ООО "Читинские стеновые материалы", ООО "Парасиловое хозяйство" имело целью разделить бухгалтерскую и налоговую документацию для сокрытия фактической численности ОАО "Силикатный завод", соответственно, скрыть реальные размеры заработной платы и иных выплат по трудовым договорам. Часть работников уволены в порядке перевода с ОАО "Силикатный завод" в созданные общества с ограниченной ответственностью, при этом выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления деятельности не изменились, функции выполнялись с использованием имущества и нематериальных активов ОАО "Силикатный завод". Сравнительный анализ табелей учета рабочего времени специалистов ОАО "Силикатный завод" и обществ показывает, что работники трудовую деятельность осуществляли одновременно на нескольких предприятиях. Сумма доначисленного единого социального налога за 2006 год сложилась из доходов (фонд оплаты труда за квартал), выплаченных ОАО "Силикатный завод" по договорам на выполнение работ и оказание услуг, заключенных с обществами.

Оспаривая решение суда первой инстанции о признании решения налогового органа недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 994 236, 20 руб., налоговый орган ссылается на то, что судом не учтено, что в последующих налоговых периодах переплата не превышает сумму доначисленного налога.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В связи с уточнением налоговым органом предмета апелляционной жалобы и тем, что Общество не настаивало на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой налоговым органом части.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали.

В судебном заседании представители заявителя ссылались на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, необоснованность доводов апелляционной жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, проверив правильность соблюдения норм материального права и норм процессуального права, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения N 17/289 от 24.10.2007 Межрайонной инспекцией ФНС N 2 по г.Чите проведена выездная налоговая проверка ОАО "Силикатный завод" по вопросам соблюдения требований налогового законодательства: правильности исчисления (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки 16-22/1-3 ДСП от 21.04.2008.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, а также возражений налогоплательщика, в присутствии представителя Общества, заместителем руководителя налогового органа вынесено решение от 29 мая 2008 года N 16-22/1-4 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1710 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 407 417 руб., за неполную уплату транспортного налога в виде штрафа в размере 2 997 руб., за неполную уплату налога на имущество в виде штрафа в размере 109 532 руб., за неполную уплату водного налога в виде штрафа в размере 7 673 руб., за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 855 824 руб., за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в ФСС, в виде штрафа в размере 125 340 руб., за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в ФФОМС, в виде штрафа в размере 47 070 руб., за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС, в виде штрафа в размере 85 582 руб.

Обществу указанным решением доначислены налог на прибыль за 2006 год в сумме 8 551 руб., налог на добавленную стоимость в общей сумме 7 037087 руб., транспортный налог в общей сумме 14983 руб., водный налог в сумме 16890 руб., налог на имущество за 2005 год в сумме 547 662 руб., единый социальный налог за 2006 год в общей сумме 5 569 079, 43 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2006 год в сумме 7072,24 руб.; а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов: налога на прибыль в сумме 1915 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 008 457 руб., транспортного налога в сумме 2 850 руб., водного налога в сумме 1 148 руб., налога на имущество в сумме 146 606 руб., единого социального налога в общей сумме 673 173 руб., страховых взносов в сумме 950 руб. Уменьшены исчисленные в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость в результате неправильно исчисленного налога с авансовых платежей в сумме 4 118 779 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления налога на имущество за 2005 год, единого социального налога за 2006 год, начисления пени по указанным налогам и привлечения к ответственности за неуплату налога на имущество, единого социального налога и налога на добавленную стоимость, заявитель обратился с заявлением об оспаривании в суд.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, исходя из следующего

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом в ходе проверки установлено, что на балансе налогоплательщика, на счете 01 "Основные средства" в 2005 году значились объекты жилищного фонда и инженерной инфраструктуры ЖКХ, которые, по мнению налогового органа, в нарушение пункта 1 статьи 374, пункта 1 статьи 375, пункта 4 статьи 376 Налогового кодекса РФ не включены в налогооблагаемую базу при исчислении налога на имущество за 2005 год, что явилось основанием дополнительного начисления налога на имущество в размере 547 662 руб.

В соответствии со статьей 373 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на имущество.

Согласно пункту 1 статьи 374 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета в качестве объектов основных средств.

Таким образом, имущество, подлежащее налогообложению, должно признаваться объектом основных средств в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета.

Оспаривая доначисление налога на имущество, налогоплательщик, указал на то, что объекты жилищного фонда и автодороги общего пользования являются собственностью субъекта РФ, не принадлежат обществу ни на каком вещном праве и не должны учитываться на его балансе; отражение указанного имущества на балансе предприятия в 2005 году явилось технической ошибкой исполнителя, исправленной в 2006 году.

В соответствии с пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 года N 26н, при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное выполнение следующих условий: использование в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации, использование в течение длительного времени, организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов, способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, жилой фонд и автодорога общего пользования к таким объектам не относятся.

В соответствии со статьей 130 Гражданского кодекса РФ эти объекты относятся к объектам недвижимости, право собственности на которые подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре по правилам, установленным Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

В подтверждение доводов Обществом представлен перечень объектов, не включенных в перечень приватизируемого имущества, передаваемых в муниципальную собственность.

Из материалов дела следует, что спорное имущество (жилые дома в пос. Антипиха, N 4, 5, 6, 11, пристройка к дому N 11, автомобильная дорога) не вошло в уставный капитал в процессе приватизации ОАО "Силикатный завод и является собственностью Забайкальского края (частично) и физических лиц (владельцев квартир) (свидетельство о внесении в реестр государственного имущества Читинской области от 24.07.2000 - том 1, л.д. 88, Решение Комитета по управлению имуществом Читинской области от 07.08.1995г. N 312 "О внесении изменений в план приватизации "Силикатный завод", с приложенными перечнями объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, не включенных в перечень приватизируемого имущества, передаваемых в собственность Читинской области, - том 1, л.д. 89-98; выписка из реестра государственного имущества Забайкальского края - том 7,л.д. 139-140). Право собственности оформлено в соответствии с требованиями Положения об учете и ведении реестра государственного имущества Читинской области, утвержденного постановлением главы Администрации Читинской области от 07.04.1999 года N 422.

При таких обстоятельствах факт нахождения в 2005 году спорного имущества на балансе предприятия, без учета установленного порядка, не свидетельствует о возникновении обязанности по уплате налога на имущество.

Вывод суда первой инстанции об ошибочности учета налоговым органом стоимости жилого фонда и автомобильной дороги (без проверки первичных документов, подтверждающих обязанность налогоплательщика исчислять и уплачивать налог) при расчете налоговой базы по налогу на имущество за 2005 год является правильным, в связи с чем оспариваемое решение правомерно признано недействительным в части дополнительного начисления налога на имущество в размере 389 826 руб., начисления пени за неуплату данной суммы налога в размере 104 354,15 руб. и в части привлечения к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 77 965,20 руб. (расчет налога, пени - том 7, л.д. 114-115, 137, 141-142).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В ходе выездной налоговой проверки Обществу дополнительно начислен единый социальный налог за 2006 год в сумме 5 569 079,43 руб. Заявитель оспорил решение налогового органа в части доначисления единого социального налога в сумме 5 549718,64 руб.

Из уточненной декларации по единому социальному налогу за 2006 год, представленной в налоговый орган 23.08.2007, следует, что налог исчислен Обществом в размере 1 503 366 руб.

Из акта проверки и оспариваемого решения следует, что основанием дополнительного начисления единого социального налога в сумме 105 233,31 руб. явилось неполное отражение в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности сумм выплат, произведенных в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами, привлекаемыми для работы на территории Российской Федерации.

В обоснование данного вывода налоговый орган ссылается на Постановление Правительства Российской Федерации от 24.03.2003г. N 167 "О порядке представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации", гарантийные письма ОАО "Силикатный завод", согласно которым общество должно предоставлять денежные средства для проживания иностранных граждан на период пребывания их в Российской Федерации в размере, не ниже прожиточного минимума, установленного в Читинской области и обеспечивать заработной платой, не ниже установленного минимального размера оплаты труда.

Налоговым органом определено, что каждому иностранному лицу Общество должно выплачивать ежемесячно 5 921,07 руб. Исходя из этой суммы и количества работающих иностранных граждан в обществе, налоговая база в ходе выездной налоговой проверки по единому социальному налогу за 2006 год определена в размере 404 743,49 руб., тогда как из ведомостей по заработной плате, индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений заработная плата иностранных рабочих за 2006 год составила 82 668,18 руб.

В силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно статье 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

На основании пункта 7 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В ходе проверки налоговый орган определил сумму выплат, подлежащих налогообложению, основываясь на трудовых договорах, гарантийных письмах Общества, придя к выводу о том, что Обществом должна была выплачиваться заработная плата в размере не ниже минимального размера оплаты труда и величины прожиточного минимума в Читинской области.

Действия налогового органа по доначислению единого социального налога с выплат физическим лицам за 2006 год в сумме 105 233,31 руб., начислению пени по единому социальному налогу с выплат физическим лицам, привлечению к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога не соответствуют Налоговому кодексу РФ, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих получение физическими лицами доходов от Общества в спорной сумме.

С учетом вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы по данному основанию доначисления подлежат отклонению.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, в ходе выездной налоговой проверки налоговая база по единому социальному налогу за 2006 год была увеличена на 20 940 328,2 руб. в связи с занижением её в результате применения налогоплательщиком "схемы" ухода от налогообложения, выплаты начислений заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные для этих целей, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения. Неполная уплата сумм единого социального налога за 2006 год в результате данного нарушения составила 5 444 485,33 руб.

Основанием указанного вывода явилось, по мнению налогового органа, создание руководителями ОАО "Силикатный завод" шести обществ с ограниченной ответственностью на базе производственных мощностей ОАО "Силикатный завод".

Налоговый орган указывает на нахождение всех вновь созданных обществ по одному и тому же адресу, учреждение обществ должностными лицами налогоплательщика, осуществление новыми предприятиями видов деятельности, ранее осуществлявшихся непосредственно налогоплательщиком.

Фактическое создание Обществом ООО "Бетон", ООО "НДН", ООО "Силикатстрой", ООО "Стромремонт", ООО "Читинские стеновые материалы", ООО "Парасиловое хозяйство" имело целью разделить бухгалтерскую и налоговую документацию для сокрытия фактической численности ОАО "Силикатный завод", соответственно, скрыть реальные размеры заработной платы и иных выплат по трудовым договорам. Часть работников уволены в порядке перевода с ОАО "Силикатный завод" в созданные общества с ограниченной ответственностью, при этом выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления деятельности не изменились, функции выполнялись с использованием имущества и нематериальных активов ОАО "Силикатный завод". Сравнительный анализ табелей учета рабочего времени специалистов ОАО "Силикатный завод" и обществ показывает, что работники трудовую деятельность осуществляли одновременно на нескольких предприятиях.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в 2000 году было создано ООО "НДН", в 2002 году - ООО "Читинские стеновые материалы", в 2003 году - ООО "Бетон", в 2005 году - ООО "Силикатстрой", ООО "Стромремонт" и ООО "Парасиловое хозяйство" (Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц - том 1).

Из пояснений Общества в суде первой инстанции и апелляционном суде следует, что основанием их создания явилось то обстоятельство, что ОАО "Силикатный завод" отделил от основного вида деятельности - производства кирпича - сопутствующие, вспомогательные виды деятельности: отгрузка, приёмка товара, организация общепита, ремонт и техническое обслуживание производственного оборудования общества, и для использования продукции были созданы общества, которые занимаются строительством и производством железобетона, тротуарной и стеновой плиток. Часть работников ОАО "Силикатный Завод" была переведена во вновь созданные общества с ограниченной ответственностью.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом создания налогоплательщиком "схемы" с целью ухода от уплаты единого социального налога, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В материалы дела налоговым органом доказательства в подтверждение получения Обществом необоснованной налоговой выгоды не представлены, также как и не представлены доказательства в подтверждение согласованности действий участников спорных правоотношений или иных фактов, свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на уклонение от уплаты единого социального налога.

Как указывает налоговый орган в дополнении к апелляционной жалобе, сумма доначисленного единого социального налога за 2006 год сложилась из доходов (фонд оплаты труда за квартал), выплаченных ОАО "Силикатный завод" по договорам на выполнение работ и оказание услуг, заключенных с обществами (расчет фонда оплаты труда - приложение N 12, 13 к акту проверки том 3, л.д. 3-4).

Вместе с тем, налоговым органом не представлено доказательств в подтверждение тех обстоятельств, что ОАО "Силикатный завод" взаимодействовало только с созданными обществами с ограниченной ответственностью на основании заключенных договоров на оказание услуг (выполнение работ); что кадровый состав названных обществ был сформирован только из кадрового состава ОАО "Силикатный завод". Напротив, из оспариваемого решения, пояснений налогового органа следует, что во вновь созданные общества переведена только часть персонала; часть работников осуществляет трудовые функции по совместительству.

Налоговым органом не доказано, что по заключенным между ОАО "Силикатный завод" и ООО "НДН", ООО "Читинские стеновые материалы", ООО "Бетон", ООО "Силикатстрой", ООО "Стромремонт" и ООО "Парасиловое хозяйство" договорам на оказание услуг и выполнение работ ОАО "Силикатный завод" фактически производило оплату труда физическим лицам, являясь источником доходов для работников обществ с ограниченной ответственностью.

Виды деятельности, осуществляемые созданными обществами с ограниченной ответственностью, ранее осуществлялись ОАО "Силикатный завод".

Нахождение созданных обществ по одному и тому же адресу, учреждение обществ должностными лицами налогоплательщика, выполнение работ с использованием имущества и нематериальных активов ОАО "Силикатный завод" на основе договорных отношений сами по себе не свидетельствуют о создании схемы ухода от уплаты единого социального налога.

Кроме того, как видно из представленных в материалы дела документов, во время выездной налоговой проверки ОАО "Силикатный завод" инспекцией одновременно проведены выездные налоговые проверки и вышеуказанных обществ с ограниченной ответственностью, которые являются в установленном законом порядке плательщиками налогов, уплачиваемых в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, материалы проверок названных обществ с ограниченной ответственностью не содержат каких-либо замечаний по вопросам их создания или регистрации. Решения налогового органа, принятые по результатам проверок, свидетельствуют о фактической деятельности обществ, наличии доходов и расходов, выплаты заработной платы физическим лицам, исчисление, удержание и перечисление налога на доходы физических лиц, страховых взносов (том 2).

Кроме того, налоговым органом в нарушение пункта 1 статьи 241 Налогового кодекса РФ произведен расчет налога.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение налогового органа в части начисления единого социального налога за 2006 год в размере 5 549 718,64 руб. (5 444 485,33 + 105.233,31), начисления пени за неуплату сумм единого социального налога в сумме 670 922,40 руб. и в части привлечения к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неуплату единого социального налога в размере 1 109 943, 73 руб.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, в ходе проверки правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость в проверяемом периоде налоговым органом установлено, что налогоплательщик в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ (в редакции проверяемого периода) не исчислял налог с сумм авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товара, выполнения работ, оказания услуг. Данное правонарушение повлекло в ходе выездной налоговой проверки в отдельных налоговых периодах дополнительное начисление налога на добавленную стоимость и увеличение сумм налога, ранее исчисленных с авансовых платежей, и подлежащих вычетам.

В результате проверки за проверяемый период налог на добавленной стоимость, подлежащий уплате в бюджет, дополнительно начислен с авансовых платежей в размере 7037087 руб. и уменьшен на сумму излишне начисленного с сумм реализации - 4118779 руб. Таким образом, за проверяемый период фактически неполная уплата налога на добавленную стоимость составила сумма 2 918 308 руб.

В соответствии со статьей 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

В силу пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, у налогоплательщика имелась переплата по налогу на добавленную стоимость за январь 2005 года (по сроку уплаты 20.02.2005) в сумме 658248,28 руб. (при начислении налога в сумме 236356 руб.), за февраль 2005 года (по сроку уплаты 20.03.2005) в сумме 434013,28 руб. (при начислении налога в сумме 218241 руб.), за март 2005 года (по сроку уплаты 20.04.2005) в сумме 397807, 28 руб. (при начислении налога в сумме 1 000 356 руб.), что подтверждается налоговым органом в расчете, представленном в материалы дела (том 7, л.д. 86- 88). Данные обстоятельства подтверждены представителем налогового органа и в суде апелляционной инстанции. На дату принятия решения налогового органа переплата по налогу на добавленную стоимость составляла 10579434, 30 руб. (данные лицевого счета - том 7, л.д. 5) Сумма штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, подлежащая начислению по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, составит 413 180,8 руб. ((2918308 - 852404,28) х 20 %).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 994 236, 20 руб. (1407417 - 413180,8).

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 27 октября 2008 года по делу N А78-2858/2008, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 27 октября 2008 года по делу N А78-2858/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Г.В. Борголова Е.О. Никифорюк