Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2008 г. N 01АП-3296/08

г. Владимир

"08" октября 2008 г.

Дело N А43-8579/2008-34-175

Резолютивная часть постановления объявлена "02" октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" октября 2008 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аксёновой Г.А.,

судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Тузковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АЛТЭКС-СТРОЙ", г. Нижний Новгород, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.08.2008 по делу N А43-8579/2008-34-175, принятое судьей Когутом Д.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "АЛТЭКС-СТРОЙ", г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью "Вираж", г. Богородск, о взыскании 657 568 руб. 81 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Корнилова П.Н. по доверенности от 01.01.2008 N 02/08 (сроком до 31.12.2008), Ореховой О.Ю. по доверенности от 01.01.2008 N 14/08 (сроком до 31.12.2008);

от ответчика - Шевяковой Т.Г. по доверенности от 27.06.2008 (сроком на 1 год),

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "АЛТЭКС-СТРОЙ" (далее - ООО "АЛТЭКС-СТРОЙ") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вираж" (далее - ООО "Вираж") о взыскании 488 180 руб. 63 коп. в счет возмещения расходов на устранение недостатков выполненных по договору подряда от 10.09.2007 N 26 работ, 79 525 руб. 34 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ и 89 862 руб. 84 коп. в счет оплаты услуг генерального подряда.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 05.08.2008 истцу в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "АЛТЭКС-СТРОЙ", заявитель апелляционной жалобы, не согласилось с принятым по делу решением и просит его отменить на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает необоснованным вывод суда о незаключенности договора подряда от 10.09.2007 N 26, поскольку сроки выполнения работ отражены в календарном графике работ.

Заявитель указал, что суд не дал оценку его доводу о том, что письмо от 24.12.2007 N 59, на которое ссылается ответчик как на доказательство предупреждения ООО "АЛТЭКС-СТРОЙ" о невозможности завершения работы в срок, было написано по истечении почти двух месяцев со дня понижения температуры, что не может считаться своевременным предупреждением по смыслу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, по мнению заявителя, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ судом отклонено неправомерно.

Заявитель жалобы указывает, что наличие двустороннего акта приемки выполненных работ не лишает заказчика права предъявлять впоследствии свои требования относительно устранения недостатков выполненных работ. Считает заявленные требования о возмещения расходов на устранение недостатков выполненных по договору подряда от 10.09.2007 N 26 работ доказанными и подлежащими удовлетворению.

Заявитель не согласен с отказом суда во взыскании с ответчика стоимости услуг генерального подряда, полагая, что суд не применил подлежащий применению закон - статью 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также заявитель жалобы указывает на необоснованное отклонение судом его ходатайства о назначении судебной экспертизы и вызове свидетеля.

Ответчик, возражая против доводов заявителя апелляционной жалобы, указал в отзыве на апелляционную жалобу на их несостоятельность.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель апелляционной жалобы заявил ходатайства от 02.10.2008 о вызове в качестве свидетеля работника ГУ МЧС по Нижегородской области гр. Ковалева с целью подтверждения им факта передачи от истца ответчику технической документации и извещения ответчика о времени и месте осмотра объекта на предмет качественности выполнения работ и о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения объема некачественно выполненных ответчиком работ, которые заявлялись им в суде первой инстанции и были отклонены судом.

Рассмотрев ходатайство заявителя апелляционной жалобы о вызове в качестве свидетеля гр. Ковалева - работника ГУ МЧС по Нижегородской области, осуществляющего технадзор на объекте с целью подтверждения им факта передачи от истца ответчику технической документации и извещения ответчика о времени и месте осмотра объекта на предмет качественности выполнения работ, апелляционный суд отказал в его удовлетворении в связи с недопустимостью данного доказательства.

Ходатайство ООО "АЛТЭКС-СТРОЙ" о назначении экспертизы апелляционным судом отклонено в связи с отсутствием оснований для его удовлетворения, поскольку, как усматривается из материалов дела и пояснений заявителя апелляционной жалобы, выполненные ответчиком работы переделаны другими лицами.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 10.09.2007 между ООО "АЛТЭКС-СТРОЙ" и ООО "Вираж" был подписан договор подряда N 26, в соответствии с которым истец принял на себя обязательства выполнить работы по благоустройству территории на объекте: Пожарное депо на 6 автомобилей в городе Богородске Нижегородской области, а ответчик - принять и оплатить выполненные работы.

Во исполнение условий договора истец выполнил работы по благоустройству, что подтверждено актами приемки выполненных работ от 30.11.2007N 1, от 30.11.2007 N 2, актами освидетельствования скрытых работ.

Пунктом 4.1. договора подряда стороны определили сроки выполнения работ: начало - с момента предоставления фронта работ, завершение - 5 ноября 2007 года.

Также в материалы дела представлен календарный график выполнения работ по благоустройству территории на объекте, подписанный ответчиком. В графике срок выполнения работ определен с 26.10.2007 по 15.11.2007.

Нарушение ответчиком сроков выполнения работ послужило основанием для отказа истца от исполнения договора подряда - письмо от 28.11.2007 N 1-357.

18.03.2008 представителями истца, ответчика и ООО "Волжский испытательный центр" был составлен акт отбора образцов. Согласно акту на территории объекта: Пожарное депо на шесть автомобилей в г.Богородск, было сделано девять вырубок дорожного покрытия и зафиксированы параметры вырубленных образцов.

22.04.2008 истец направил ответчику письмо N 1-423 с приложением замечаний по качеству выполненных работ.

По утверждению представителя истца, 11.04.2007 проводился осмотр объекта на предмет определения качества выполнения ответчиком работ. По факту осмотра представителем ГУ МЧС по Нижегородской области и представителем истца были составлены замечания от 11.04.08 и дефектная ведомость от 24.04.2008, замечания впоследствии были направлены ответчику письмом N 1-423.

Ответчик отрицает вызов его представителя для определения дефектов, доказательств вызова в материалах дела не имеется.

Письмом от 23.04.2008 N 1-431 истец уведомил ответчика об отказе истца от привлечения ответчика к устранению недостатков выполненных работ.

Письмом от 28.05.08 N 1-572 истец потребовал от ответчика возместить расходы по устранению недостатков выполненных им работ третьими лицами в сумме 488 180руб. 63коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору, расходов на устранение недостатков выполненных ответчиком работ и стоимости услуг генерального подряда в размере заявленных исковых требований.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Таким образом, существенным для договора подряда является условие о сроках выполнения работ.

На основании статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный сделкой срок определяется календарной датой или указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии с условиями договора от 10.09.2007 N 26 срок начала выполнения работ поставлен в зависимость от выполнения истцом действий по передаче ответчику фронта работ. Выполнение данных действий не является событием, которое должно наступить неизбежно.

Поскольку договор подряда от 10.09.07 N 26 и имеющиеся материалы дела не позволяют с достоверной точностью определить начальный срок выполнения работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его незаключенности и отказу в удовлетворении требования о взыскании договорной неустойки.

Наличие актов приемки выполненных работ от 30.11.2007 N 1 и от 30.11.2007 N 2 явилось основанием для вывода суда первой инстанции о квалификации спорных правоотношений исходя из положений главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услуги, уплатить деньги и т.д.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Акты о приемке выполненных работ от 30.11.2007 N 1 и от 30.11.2007 N 2 подтверждают факт приемки истцом работ от ответчика без каких-либо замечаний по качеству.

По утверждению представителя истца, акт отбора образцов от 18.03.2008 свидетельствует о том, что работы выполнены ответчиком некачественно, однако он не может служить доказательством, подтверждающим объем некачественно выполненных работ.

Оценив имеющиеся в материалах дела документы о некачественности выполненных работ (замечания от 11.04.2008, дефектная ведомость от 24.04.2008), суд правомерно не принял их в качестве надлежащих доказательств объема некачественно выполненных ответчиком работ, поскольку они составлены в отсутствие ответчика. Ответчик отрицает вызов его представителя для определения некачественности выполненных работ, таких доказательств в деле не имеется.

Письмом от 23.04.2008 N 1-431 истец уведомил ответчика о своем отказе от привлечения ответчика к устранению недостатков выполнения работ. В письме от 28.05.2008 N 1-572 истец потребовал от ответчика возместить расходы по устранению недостатков работ в сумме 488 180 руб. 63 коп., выполненных другим лицом.

В обоснование устранения дефектов выполненных ответчиком работ истцом представлены следующие документы: исполнительные съемки, договор субподряда от 20.05.2008 N 20, заключенный между истцом и обществом с ограниченной ответственностью "СоТехс", локальный сметный расчет N 852, сделанный ООО "СоТехс", акт от 24.06.2008, акт от 30.05.2008.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, на котором основаны исковые требования о взыскании стоимости работ по устранению дефектов, предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия пригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, закон связывает возмещение расходов истца на устранение недостатков только с наличием такого условия в договоре между сторонами.

Ссылка истца на наличие такого условия в договоре от 10.09.2007 N 26 несостоятельна. Пункт 10.6 договора, указанный в исковом заявлении, наделяет таким правом истца только в случае установления дефектов с участием субподрядчика (ответчика), письменно извещенного об обнаружении дефектов с указанием прибытия представителя на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах. Акт о выявленных дефектах, подписанный генподрядчиком в одностороннем порядке, имеет силу двустороннего в случае неприбытия представителя субподрядчика или его необоснованного отказа от подписания акта (пункт 10.4 договора).

Все устранения дефектов выполненных работ должен устранять субподрядчик своими силами и за свой счет по письменному требованию генподрядчика в установленный договором срок.

При указанных обстоятельствах суд правомерно отказал истцу в возмещении понесенных им расходов на устранение недостатков выполненных работ.

Требование истца о взыскании стоимости услуг генерального подряда, не подтвержденное документально, также обоснованно, с учетом требований статьи 65 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации, отклонено судом.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении проведения судебной строительно-технической экспертизы для определения качества спорных работ, поскольку, как следует из материалов дела, эти работы переделаны третьим лицом, поэтому определить объем некачественно выполненных работ ответчиком невозможно.

В силу допустимости доказательств свидетельские показания, на которых настаивал истец в суде первой инстанции, не могут служить доказательством надлежащего извещения ответчика о времени и месте осмотра объекта на предмет установления некачественности выполненных работ, следовательно, ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля гр. Ковалева правомерно отклонено судом.

С учетом изложенного оспариваемый судебный акт соответствует установленным по делу обстоятельствам и требованиям закона.

Доводы заявителя апелляционной жалобы апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.08.2008 по делу N А43-8579/2008-34-175 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АЛТЭКС-СТРОЙ", г. Нижний Новгород,- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию -Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Аксёнова

Судьи

Н.А. Казакова Т.С. Родина