Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 г. N 07АП-6536/08

г. Томск

Дело N 07АП-6536/08

21 ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя: Исаенко Е.В. по доверенности от 11.04.2006г. (31.01.2009г.)

от ответчика: Коптелова И.П. по доверенности от 24.12.2007г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 09 сентября 2008 г. по делу N А27-13751/2006-2 (судья Марченкова С.Н.)

по заявлению открытого акционерного общества "Угольная компания "Кузбассразрезуголь"

к Управлению Федеральной налоговой службы по Кемеровской области

о признании незаконным решения от 18.05.2006г. N 239

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" (далее - ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (далее по тексту Управление) N 239 от 18.05.2006г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.10.2006г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25.12.2006г. заявленные требования ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" удовлетворены, решение Управления признано незаконным.

Постановлением кассационной инстанции Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.10.2006г. по делу N Ф04-2095/2007(33267-А27-25) решение арбитражного суда Кемеровской области от 18.10.2006г., постановление апелляционной инстанции от 25.12.2006г. по делу N А27-13751/2006-2 отменены.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.07.2007г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 20.09.2007г. заявленные ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" требования удовлетворены.

Постановлением кассационной инстанции от 14.01.2008г. по делу N Ф04-166/2008(571-А27-42) судебные акты по делу N А27- 13751/2006-2 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Кемеровской области с указанием необходимости исследовать представленные сторонами по спору доказательства в совокупности и в полном объеме, в том числе о движении денежных средств по счету ООО "Стройгруппа", о подписании счетов-фактур ООО "Стройгруппа" неуполномоченным лицом; установить имеющиеся существенное значение для рассмотрения спора обстоятельства о получении товара (шин) от ООО "Стройгруппа" или иного поставщика, с учетом принятия товара обществом, о возможности фактического осуществления деятельности по поставке товара (шин) обществом "Стройгруппа".

При новом рассмотрении дела, решением арбитражного суда Кемеровской области от 09.09.2008г. заявленные ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" требования удовлетворены; признано незаконным решение Управления ФНС по Кемеровской области от 18.05.2006г. N 239 "О частичной отмене решения налогового органа", с Управления в пользу Общества взысканы судебные расходы в размере 2000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.09.2008г. отменить и принять новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований основаниям не применения норм материального права - п. 3 ст. 31, п. 4 ст. 176, п.п. 2,5,6 ст. 169, ст. 171, 172 НК РФ и дачи им неправильного толкования; в том числе:

- выводы суда о проведении Управлением повторно камеральной налоговой проверки не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; Управлением были проанализированы документы, представленные в Инспекцию ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" по налоговой декларации по ставке 0 процентов за октябрь 2005 г. и материалы проведенных мероприятий налогового контроля и сделан вывод о несоответствии решения Инспекции законодательству о налогах и сборах;

- судом не дана оценка всем представленным Управлением доказательствам в их совокупности, а именно не учтено, что в счетах-фактурах неверно указан грузоотправитель, который не соответствует наименованию и адресу грузоотправителя, указанному в перевозочных документах; представленные Обществом подлинные документы не соответствуют заверенным копиям; положения налогового законодательства не предусматривают использование факсимильного воспроизведения подписи руководителя и печати документов; отсутствие воли учредителя на учреждение ООО "Стройгруппа" и правоспособности на назначение директором Ситникова Г.О., который не мог осуществлять деятельность по руководству ООО "Стройгруппа"; отсутствие реальной хозяйственной деятельности: перечисленные ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" денежные средства за шины для автомобилей вернулись обратно Обществу, фактическая оплата за шины поставщикам не производилась; в схему движения денежных средств вовлечены организации, не занимающиеся реальной производственной деятельностью; во всех представленных Обществом транспортных накладных отсутствуют сведения, подтверждающие фактическую доставку товаров ОАО "УК "Кузбассразрезуголь"; что свидетельствует об осуществлении фиктивного документооборота, использование схемы поставки крупногабаритных шин производства Японии с вовлечением, начиная от декларанта шин на границе и до конечного потребителя шин поставщиков, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность, действовавших от имени подставных лиц; путем включения ООО "Стройгруппа" в схему расчетов за крупногабаритные шины ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" искусственно повышало закупочные цены.

В судебном заседании представители Управления доводы апелляционной жалобы поддержали и настаивали на ее удовлетворении.

Общество, в представленном 18.11.2008г. отзыве, его представитель в судебном заседании апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы не признали, находят жалобу не подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения по мотивам законности, обоснованности, соответствия фактически установленным обстоятельствам дела; оспариваемое решение принято Управлением с нарушением процедуры его вынесения (п.1 ст. 31, п.10 ст. 89, 101 НК РФ) , что повлекло существенное нарушение прав налогоплательщика, односторонний подход налогового органа в исследовании доказательств не соответствует нормам действующего налогового законодательства; указание в счетах-фактурах грузоотправителя ООО "Стройгруппа" соответствует п. 5 ст. 169, п. 44 Приказа Минфина РФ от 28.12.2001г. N 19н и обычаям делового оборота; представленные налоговым органом доказательства в части представления налогоплательщиком недостоверных счетов-фактур, выставленных ООО "Стройгруппа" при произведении регистрации юридического лица и не подтверждении доводов о незаконности такой регистрации, не соответствуют критериям допустимости, установленным ст. 68 АПК РФ, следовательно, не могут служить основаниями для юридически значимых выводов по настоящему делу; факт оплаты приобретенного товара (автошин) подтверждается выпиской АКБ "Славянский Банк" о зачислении оплаты на счет ООО "Стройгруппа", дальнейшее движении денежных средств со счета ООО "Стройгруппа" к иным лицам не имеет отношения к налогоплательщику; налогоплательщик проявил должную степень осмотрительности при выборе контрагента: затребовал документы о правоспособности, выписку из ЕГРЮЛ; поставщик исполнял условия договора поставки.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда Кемеровской области от 09 сентября 2008 г. подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за октябрь 2005 г. , Межрайонной Инспекцией ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области вынесено решение N 21 от 17.02.2006г., которым подтверждена правомерность применения налоговой ставки 0 процентов по операциям при реализации товаров в сумме 582702142 руб. и возмещен налог в сумме 78525747 руб.; в части применения налоговой ставки 0% в сумме 2690914 руб. и налоговых вычетов 196746 руб., отказано

Рассмотрев решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области в порядке контроля на основании п. 3 ст. 31 НК РФ, Управлением вынесено решение N 239 от 18.05.2006г. , которым в решение Межрайонной Инспекции внесены изменения: уменьшен размер НДС, подлежащего возмещению Обществу из бюджета до 76 804 450, 45 руб., увеличен размер НДС, в возмещении которого Обществу отказано до 1 918 042, 55 руб. по основаниям неправомерного применения Обществом налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "Стройгруппа".

Согласно ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Арбитражный суд Кемеровской области, при новом рассмотрении дела, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные по делу доказательства, пришел к выводу о непредставлении Управлением доказательств недобросовестности или злоупотребления ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" своим правом на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость, фактически уплаченного поставщику товара; проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента: при заключении договора N МТР-63 от 30.06.2004г. у ООО "Стройгруппа" запрошены документы, подтверждающие правовой статус как юридического лица и полномочия руководителя; соблюдении требований, предъявляемых законом к заполнению счетов-фактур в целях реализации права на налоговый вычет; документальном подтверждении реквизитов поставщика (грузоотправителя); представленные Обществом документы не содержат противоречий.

В соответствии со ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Кодекса производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Кодекса, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей настоящей статьи и при наличии соответствующих первичных документов (п. 1 ст. 172 НК РФ в редакции Федерального Закона от 29.12.2000г. N 166-ФЗ, действовавшей в период заявления налогоплательщиком налоговых вычетов).

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету в силу ст. 169 НК РФ является счет-фактура, составленный и выставленный с соблюдением требований, предусмотренных названной статьей; счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации; счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5,6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Налоговая выгода в силу правовой позиции, изложенной Пленумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" может быть признана необоснованной , если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Отменяя решение суда первой инстанции в удовлетворенной части требований Общества, суд апелляционной инстанции исходит из неполного исследования судом первой инстанции представленных сторонами доказательств по возникшему спору, несоответствия выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела и следующих установленных по делу обстоятельств.

В соответствии с п. 3 ст. 31 НК РФ вышестоящие налоговые органы вправе отменять и изменять решения нижестоящих налоговых органов в случае несоответствия указанных решений законодательству о налогах и сборах.

Рассматриваемое право реализуется вышестоящим налоговым органом независимо от наличия жалобы налогоплательщика, в рамках осуществления контрольных функций за деятельностью нижестоящих налоговых органов.

Следуя материалам, дела обстоятельства того, что ООО "Стройгруппа" не значится в базе данных ЕГРЮЛ по сведениям, представленным ИФНС РФ по г.Горно-Алтайск были положены нижестоящей Инспекцией (МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области) в основу решения N 21 от 17.02.2006г. "Об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" (л.д.26, т.1).

Управление, в рамках полномочия, предоставленных п. 3 ст. 31 НК РФ, рассмотрев те же самые материалы налоговой проверки и установив обстоятельства несоответствия решения Инспекции законодательству о налогах и сборах, вправе было по своей инициативе частично отменить решение нижестоящего налогового органа.

При этом нормы п. 3 ст. 31 НК РФ предоставляя вышестоящему налоговому право на отмену и изменение решения нижестоящего органа, не ставит его в зависимость от соблюдения общих правил принятие решения, закрепленных в статье 101 НК РФ, поскольку Управлением проверяется вынесенное Инспекцией решение на предмет его соответствия законодательству о налогах и сборах с учетом тех документов и иных сведений, которые представлены налогоплательщиком и имелись у Инспекции и не содержат запрета на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с чем, выводы суда первой инстанции о нарушении Управлением прав и гарантий налогоплательщика, предусмотренных п. 2 ст. 22 НК РФ, отклоняются апелляционной инстанцией за необоснованностью.

Исходя из вышеприведенных норм законодательства о налогах и сборах, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность заявленных налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он претендует на вычет сумм НДС, начисленных поставщиком при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость; при этом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговой выгоды, несет риск неблагоприятных последствий своего действия (бездействия).

Согласно п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими и ли иными причинами (деловыми целями).

Арбитражным судом в ходе судебного разбирательства установлено, что Общество на основании договора поставки продукции , заключенного с ООО "Стройгруппа" (г. Москва) N МТР-63 от 30.06.2004 г. (л.д.94-99, т.4) приобретало крупногабаритные автошины, поставка которых осуществлялась из Японии морем до порта г. Находка, затем железнодорожным транспортом до филиалов (угольных разрезов) ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" и частично в адрес ООО "Складское хозяйство ХК "Кузбассразрезуголь".

В подтверждение факта получения товара- крупногабаритных автошин, оприходования данного товара, Общество представило акты приема-передачи товарно-материальных ценностей, железнодорожные и товарные накладные, счета-фактуры, акты на списание товарно-материальных ценностей.

Делая вывод о соответствии представленных Обществом документов в целях обоснованности заявленной налоговой выгоды требованиям налогового законодательства; подтверждения ими наличия хозяйственных связей между ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" и спорным поставщиком (ООО "Стройгруппа"), которые Инспекцией не опровергнуты, сделки по приобретению автошин не оспорены и не признаны в установленном порядке недействительными; а равно проявления Обществом должной осмотрительности при выборе контрагента, принятие всех действий по установлению правоспособности поставщика, как хозяйствующего субъекта и отклоняя в данной части доводы Управления и представленные им доказательства в обоснование своих возражений, судом первой инстанции не принято во внимание, что налоговым органом не отрицается факт получения товара- автошин; однако, Управление полагает, что ООО "Стройгруппа" не могло выступать в качестве поставщика такого товара, поскольку не обладает признаками юридического лица и у него отсутствуют необходимые условия для осуществления соответствующей экономической и хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах не оспаривание налоговым органом сделки по приобретению автошин не является безусловным основанием для признания факта наличия реальных хозяйственных связей между ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" и ООО "Стройгруппа".

Вместе с тем, в качестве невозможности осуществления контрагентом налогоплательщика финансово-хозяйственных взаимоотношений, Управлением представлены сведения из Межрайонной Инспекции ФНС России N 2 по Рязанской области (л.д. 7, 59 т.5) о том, что ООО "Стройгруппа" 10.10.2005г. снято с учета в Межрайонной Инспекции в связи с изменением места нахождения и постановкой на учет в Инспекции ФНС России по г. Горно-Алтайск; относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность ; последняя "нулевая" отчетность представлена за 6 месяцев 2005 г. (декларация по упрощенной системе налогообложения); средняя численность работников в 2004 году составляла один человек; общество не имело имущества, находящегося в собственности; согласно полученной информации от Инспекции ФНС России по городу Горно-Алтайск в письме от 14.12.2005г. N 13-02-09/10360дсп (л.д.8 т.5) провести встречную проверку ООО "Стройгруппа" не представляется возможным, в связи с отсутствием в базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков сведения об ООО "Стройгруппа"; из полученных объяснений Катаевой О.В. от 24.08.2005г. (согласно сведений из ЕГРЮЛ является учредителем ООО "Стройгруппа", л.д.1-5, т.5) следует, что она за определенную плату предложила свои услуги в качестве учредителя юридических лиц, к деятельности которых не имеет отношения; директор Общества (по документам) Ситников Г.О. в письмах от 03.01.2005г., 01.04.2005г. (л.д. 145,146, т.4) сообщил об отсутствии деятельности Общества в 2004 г., 1 квартале 2005 г., не начисления и не выдачи заработной платы.

Указанные обстоятельства в совокупности с иными сведениями, представленными Управлением в подтверждение доводов о невозможности реального осуществления ООО "Стройгруппа" хозяйственной деятельности в виду лишь формального наличия организации- поставщика путем составления соответствующих правоустанавливающих документов; выполнения согласно заключению эксперта Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Кемеровской области от 10.06.2008г. N 1/390 (л.д.133-142, т.22) подписи от имени Ситникова Г.О., в графах "Руководитель" и "Главный бухгалтер" в 12 представленных счетах-фактурах не рукописным способом путем нанесения рельефным клише, изготовленным фотополимерным способом, опровергают выводы суда о проявлении ОАО "УК Кузбассразрезуголь" должной осмотрительности при выборе контрагента; при этом данный вывод суда не мотивирован, каким образом налогоплательщиком проверялась правоспособность контрагента, где, когда и кем (со стороны ООО "Стройгруппа") заключался договор поставки, имели ли отношения разовый либо длительный характер; каким образом проверялось наличие у ООО "Стройгруппа" необходимых условий и возможности для выполнения договора поставки, в том числе в соответствии с уставной деятельностью; не представление налоговым органом доказательств вынесения процессуальных решений по результатам проверки в отношении ООО "Стройгруппа" в подтверждение факта незаконной регистрации либо подлога документов при создании ООО "Стройгруппа", применительно к заявленной ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" налоговой выгоде само по себе не является основанием для отказа в предоставлении вычета, но с учетом совокупности вышеуказанных обстоятельств свидетельствуют о недостоверности сведений о контрагенте и реальности его деятельности.

Не принятие судом первой инстанции доводов Инспекции о факсимильном воспроизводстве подписи Ситникова О.Г. на представленных счетах-фактурах по мотиву того, что подлинность подписи Ситникова Г.О. не была положена в основу принятия оспариваемого решения, а равно возможности выполнения указанным способом личной подписи ограничивает налоговый орган равную обязанность сторон в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ доказывания обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений; заключение эксперта представлено в качестве доказательства и при принятии его судом подлежало оценке с иными имеющимися в деле доказательствами представленными как заявителем, так и ответчиком; кроме того, вывод о возможности выполнения факсимильным способом подписи руководителя применительно к п.6 ст. 169 НК РФ судом не мотивирован, в то время как п. 6 ст. 169 НК РФ, ст.9 Закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996г., определяющих порядок подписания счетов-фактур (первичных учетных документов) личными подписями должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций (п.п. "е", "ж" п. 2 ст. 9), руководителями и главным бухгалтером организации либо иным уполномоченным лицом (п. 6 ст. 169 НК РФ), не предусматривают использование факсимильного воспроизведения подписи руководителя.

Установив несоответствие грузоотправителя и его адреса, указанного в счетах-фактурах (ООО "Стройгруппа" - г. Рязань) , грузоотправителю и его адресу, указанному в железнодорожных накладных (А/О "Находморторгпорт" по поручению ООО "Транссервис-Форвард", г. Находка) , суд пришел к выводу о том, что такое несоответствие не является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

В силу п.п.3 п.5 ст.169 НК РФ в счете-фактуре должно быть указано наименование грузоотправителя.

Согласно железнодорожным накладным грузоотправителем товара (шин) является ОАО "Находкинский морской торговый порт" по поручению ООО "Транссервис-Форвард" (л.д. 25-34, т.5), грузополучателем товара в железнодорожных накладных указан Беловский филиал ООО "Складское хозяйство ХК "Кузбассразрезуголь".

В соответствии со ст. 784 ГК РФ перевозка грузов , пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки, общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

Согласно ст.2 Федерального Закона от 10.01.2003г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" , под грузоотправителем (отправителем ) понимается физическое лицо или юридическое лицо, которое по договору перевозки выступает от своего имени или от имени владельца груза, багажа, грузобагажа, и указано в перевозочном документе.

В нарушении вышеприведенных норм права грузоотправитель и его адрес , указанный в счетах- фактурах и товарных накладных - ООО "Стройгруппа" не соответствует грузоотправителю и его адресу, указанным в железнодорожных накладных - ОАО "Находморторгпорт" по поручению ООО "Транссервис - Форвард".

При этом, согласно представленным Обществом железнодорожным накладным организацией перевозки товара занималось ООО "Транссервис-Форвард" .

В 2005 г. отгрузка крупногабаритных шин в адрес ОАО "УК Кузбассразрезуголь" осуществлялась в соответствии с договором от 01.01.2005г. N 05-27/ЭИ, заключенному между ОАО "Находкинский Морской Торговый Порт" и ООО "Транссервис-Форвард" (заказчик); по условиям договора - ООО "Транссервис-Форвард" занимался согласованием всех вопросов с грузоперевозчиком (ОАО "РЖД"), оплатой провозной платежей, поставкой вагонов под погрузку, декларированием груза на таможне, оплатой таможенных платежей и пошлин.

Одновременно ОАО "Находкинский Морской Торговый Порт" производило дополнительные работы по скреплению груза на железнодорожных платформах подвижных вагонах, оплату за дополнительные работы осуществляло ООО "Транссервис-Форвард", что подтверждается актами по произведенным работам за 2005 г.

В наряде от 23.05.2005г. N 131-05 по договору отражена поставка шин с маркировкой 40.000 - 57 в количестве 24 штук, получателем является - ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", оплату портовых расходов производит "Eltax Accociftes Coporation"; в коносаментах отправителем груза является швейцарская компания, получателем - ООО "ТехноРус" (г. Москва), грузополучателем - ООО "Транссервис- Форвард" (г. Находка); в грузовых таможенных декларациях (на шины), получателем является ООО "ТехноРус"; в квитанциях о приемке грузов, в актах общей формы (КЭ-14), составленных при выгрузке шин и погрузке их в вагоны, указано, что перевозчиком груза является ОАО "РЖД", станция отправления - Находка, грузоотправитель ОАО "Находкинский Морской Торговый порт" , станция назначения - Разрез, грузополучатель ОАО "Кузбассразреуголь"; в счетах, выставленных ОАО "Находкинский Морской Торговый Порт" за погрузочно-разгрузочные работы , плательщиком является - фирма "Eltax Accociftes Coporation".

Из сообщения ИФНС России по г. Находке Приморского края от 24.08.2006г. N 07/9460дсп , следует, что ООО "Транссервис- Форвард" осуществляло перевозки в качестве транспортного агента по поручению компании "Eltax Accociftes Coporation" по агентскому договору от 31.08.2001г., прямых отношений с поставщиком и покупателем не имела, все грузовые документы, направлялись вместе с грузом.

Из представленных документов, следует, что декларантом-импортером шин из Японии на территорию Российской Федерации в период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г. являлось ООО "ТехноРус", которое формально обладало признаками юридического лица, поскольку учредителем и руководителем данной организации являлся Тарасов В.Б., одновременно числящийся учредителем более 300 организаций, зарегистрированных в Москве, отсутствует по юридическому адресу; последняя налоговая отчетность представлена за 2 квартал 2006 г., согласно Федеральной базе "Сведения о физических лицах" в 2005 г. организацией ООО "ТехноРус" осуществлялись выплаты денежного вознаграждения Новожиловой Е.В., Иванченко П.М., одновременно, работавших в ООО "Транссервис-Форвард".

Кроме того, согласно железнодорожным накладным N N ЭН105950, ЭН105800, ЭН 106478, ЭН106021, товар, автопокрышки перевозился в вагонах N N 56609084, 53461901, 53462859, 534621149, принадлежащих ООО "ТК "Новотранс", груз принят к перевозке 09.07.2005г.

В письме от 04.12.2006г. N 04/12 (л.д.98, т.6) ООО "ТК "Новотранс" сообщило, что указанные вагоны находились во временном пользовании ООО "Новотранс Восток".

Из представленных ООО "Новотранс-Восток" документов, следует, что ООО "Новотранс-Восток" заключило договор комиссии с ООО "Райдер" (г. Москва) от 21.09.2004г. N 21/09-2004 (л.д. 99-108, т.6) , в соответствии с которым комиссионер (ООО "Новотранс-Восток") обязан по поручению, за вознаграждение и за счет комитента (ООО "Райдер") выполнить посреднические услуги по организации перевозок груза комитента.

Согласно отгрузочной спецификации, направленной ООО "Райдер" в адрес ООО "Новотранс-Восток" следует, что ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" осуществлена поставка товара (шин) в тех самых вагонах, в которых произведена доставка шин для Общества его контрагентом ООО "Стройгруппа"; дата погрузки товара 08.07.2005г., соответствует дате приема груза к перевозке - 09.07.2005г. Указанное свидетельствует об отсутствии у ООО "Стройгруппа" товара (автошин) и невозможности его поставки в адрес ОАО "УК "Кузбассразрезуголь".

Таким образом, доводы Управления, с учетом совокупности добытых сведений и информации о том, что представленные Обществом документы не подтверждают факт поставки товара от ООО "Стройгруппа" в рамках заключенного договора, суд апелляционной инстанции признает доказанными.

И в этой части выводы суда первой инстанции о возможности использования для доставки грузов (автошин) услуг экспедиторской фирмы, осуществления железнодорожной перевозки груза не ООО "Стройгруппа" непосредственно, а экспедиторской фирмой; невозможности с достоверностью утверждать о том, что именно ООО "Райдер" (а не ООО "Стройгруппа") являлось собственником поставленного ОАО "УК "Кузбассразреуголь" товара с учетом того, что грузоотправителем может являться лицо, которое собственником перевозимого товара не является, а заключило с последним договор перевозки груза противоречат представленным Управлением документам в обоснование отсутствия реального осуществления ООО "Стройгруппа" хозяйственных операций по продаже и перевозке спорных шин; выводы Управления в данной части налогоплательщиком никакими иными доказательствами по делу не опровергнуты.

Налогоплательщиком в налоговый орган с декларацией за октябрь 2005 г. представлены документы по оплате приобретенных шин ООО "Стройгруппа" с перечислением денежных средств через расчетный счет с мая по июнь 2005 г.

Установленные мероприятиями налогового контроля факты перечисления денежных средств, зачисленных на расчетный счет ООО "Стройгруппа", поступивших от ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" ООО "Технорус, ООО "Альтэкс МТ", от ООО "Альтэкс МТ" - Анфимову А.Ю., являющемуся директором ОАО ОК "Кузбассразрезуголь" и заместителем директора ОАО "УК "Кузбассразрезуголь"; со счетов ООО "Альтэкс" на счета Некоммерческой организации - благотворительный фонд "Национальный филармонический благотворительный фонд" , учредителями которого являются ОАО ХК "Кузбассразрезуголь" и ОАО "Уральская горнометаллургическая компания" с учетом перехода ООО "Стройгрупп" с 01.01.2005г. на упрощенную систему налогообложения (л.д.142, 143 т. 4), при которой в силу п. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС и как следствие отсутствие в бюджете источника для возврата НДС, который фактически продавцом (поставщиком) в бюджет не уплачен, а равно того, обстоятельства, что автошины не могли быть поставлены ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" спорным контрагентом (ООО "Стройгруппа"), свидетельствуют о том, что данные формы расчетов не обусловлены разумными экономическими целями.

Ссылка суда первой инстанции на установление отсутствия недобросовестности налогоплательщика с его контрагентом (ООО "Стройгруппа") судебными актами по делам N А27-12352/2006-6, N А27-11456/2006-6 несостоятельна, поскольку обстоятельства, установленные при рассмотрении указанных дел не являются идентичными применительно к настоящему предмету спора и не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

При отсутствии со стороны вышестоящего налогового органа нарушений порядка проверки решения нижестоящих налоговых органов, доказанности Управлением несоответствия решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 21 от 17.02.2006г. законодательству о налогах и сборах; а равно необоснованности заявленной Обществом налоговой выгоды с учетом невозможности реального осуществления ООО "Стройгруппа" операций по поставке автошин, отсутствия у ООО "Стройгруппа" необходимых условий, в том числе персонала и основных средств для осуществления соответствующей экономической деятельности; оснований для удовлетворения заявленных ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" требований у суда первой инстанции, не имелось.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу п. 1, п.3 ч. 1 ст. 270, п.2 ст. 269 являются основаниями для отмены судебного акта и принятия по делу нового судебного акта в порядке ст. 201 АПК РФ об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" требований.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение спора по первой и кассационной инстанциям с учетом возврата заявителю государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на ОАО "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" в размере 3000 рублей в доход федерального бюджета; в размере 1000 рублей в пользу Управления (уплачены платежным поручением N 1118 от 09.10.2008г.).

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 09 сентября 2008 года по делу N А27-13751/2006-2 отменить.

В удовлетворении заявления Открытого акционерного Общества "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 18.05.2006г. N 239 "О частичной отмене решения налогового органа", отказать.

Взыскать с Открытого акционерного Общества "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Взыскать с Открытого акционерного Общества "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" в пользу Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области судебные расходы в размере 1000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И.Жданова М.Х. Музыкантова