Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 04АП-4180/08

г. Чита

Дело N А19-17552/007-52

26 января 2009 года

-04АП-4180/2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борголовой Г.В.,

судей Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола секретарем Хлебас Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 ноября 2008 года по делу N А19-17552/07-52

по заявлению предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Карасева Евгения Михайловича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области

о признании частично недействительными решений,

(судья Чемезова Т.Ю.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился

от инспекции: Днепровской М.А.- представителя по доверенности от 11.01.2009г.

установил:

заявитель - предприниматель, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Карасев Евгений Михайлович (далее по тексту - предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением, дополненным в порядке ст.49 АПК РФ:

1) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) от 23.11.2007 года N 4237352 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений":

- в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 57 177,80 руб.;

- в части уплаты единого налога на вмененный доход в размере 355 013 руб.,

- в части уплаты пеней в размере 108 402,43 руб., как не соответствующие ст.ст. 75, 122, 346.27, 346.29 НК РФ.

2) о признании недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" по состоянию на 13.12.2007 года N 1393 в части уплаты ЕНВД в размере 355 013 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб. и штрафа в размере 57 177,80 руб.;

3) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу "О взыскании налогов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" от 24.12.2007 года N 15756 в части уплаты налога в размере 269 382,87 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб., штрафа в размере 57 177,80 руб., как не соответствующее ст. 46 НК РФ;

4) о признании недействительным решения и постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя" от 25.12.2007 года N 1508, в части уплаты налога в размере 269 382,87 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб. и штрафа в размере 57 177,80 руб., как не соответствующие ст.ст. 46, 47 НК РФ.

Судом первой инстанции произведена замена Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области в соответствии со ст.48 АПК РФ

Решением суда первой инстанции от 12 ноября 2008 года заявленные требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, сослался на то, что налоговым органом не представлено доказательств обоснованности исчисления ЕНВД с применением физического показателя "площадь торгового зала"; правомерности отнесения всей площади указанной в экспликации к поэтажному плану строения к площади, используемой для торговли налогоплательщиком; опровергающие использование в проверяемом периоде площади третьими лицами.

Суд сделал вывод о том, что налоговый орган при расчете учитывал показание С исходя из режима работы всего торгового комплекса с 9 до 19 часов, с перерывом на обед 1 час. Налогоплательщиком представлено неоспоримое доказательство режима работы торговой точки с 10 до 19 часов с перерывом на обед, то есть не более 8 часов..

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в арбитражный суд.

Дело рассматривается в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела. Ходатайствовал о рассмотрении дела отсутствие своих представителей.

Представитель налогового органа в судебном заседании арбитражного апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (перечисления и удержания) предпринимателем налогов и сборов, в том числе:

- налога на доходы физических лиц,

- единого социального налога,

- налога на добавленную стоимость,

- единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности,

- единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения,

- земельного налога за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г.

По результатам проверки составлен акт N 02/80 от 17.12.2008г. и принято решение N 4237352 от 23.11.2007 года, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2004 год в виде штрафа в размере 3 827,50 руб.;

- п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2004 год в виде штрафа в размере 5 470,72 руб.;

- п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года в виде штрафа в размере 33 517,20 руб.;

- п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2004 года в виде штрафа в размере 10 858,40 руб.;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2004 год в виде штрафа в размере 306,20 руб.;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога за 2004 год в виде штрафа в размере 119,36 руб.;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход за 3-4 кварталы 2004 года, 1-4 кварталы 2005 года в виде штрафа в размере 57 177,80 руб.

Предпринимателю предложено уплатить:

- налог на доходы физических лиц за 2004 год в размере 1 531 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 500,46 руб., налоговые санкции в размере 4 133,70 руб.;

- единый социальный налог за 2004 год в части, зачисляемой в федеральный бюджет в размере 1 591,48 руб., налоговые санкции в размере 3 978,70 руб.;

- единый социальный налог за 2004 год в части, зачисляемой в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 33,16 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 10,78 руб., налоговые санкции в размере 89,53 руб.;

- единый социальный налог за 2004 год в части, зачисляемой в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 563,65 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 146,01 руб., налоговые санкции в размере 1521,85 руб.;

- налог на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2004 года в размере 23 950 руб., налоговые санкции в размере 44 375,60 руб.;

- единый налог на вмененный доход за 2004, 2005 годы в размере 355 013 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 108 402,43 руб. и налоговые санкции в размере 57 177,80 руб.

В обоснование принятого решения налоговый орган сослался на то, что в нарушение п. 4 ст. 346.29 НК РФ налогоплательщик неверно определил (занизил) базовую доходность в месяц по определенному виду деятельности (розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов - торговое место), величину физического показателя во 2-4 кварталах 2004 г. и 1-4 кварталах 2005 г.

По мнению налогового органа, предпринимателем необоснованно применен физический показатель базовой доходности "торговое место", тогда как следовало исчислять налог, исходя из физического показателя - площадь торгового зала.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части:

- уплаты единого налога на вмененный доход в размере 355 013 руб.,

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 57 177,80 руб.,

- уплаты пеней в размере 108 402,43 руб.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из смысла данной нормы права следует, что необходимо установить следующее:

- нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемых решений и действий (бездействия).

В соответствии со ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Как следует из материалов дела, в период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г. предпринимателем применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли.

В проверяемом периоде ИП Карасев Е.М. осуществлял предпринимательскую деятельность по розничной торговле автомобильными деталями, узлами, запасными частями и аксессуарами для автомобилей по адресу: г. Усолье-Сибирское, проспект Ленинский, д. 7 (ТД 5А "Альянс").

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении различных видов предпринимательской деятельности, в том числе:

- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ)

- розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

В силу ст.346.27 НК РФ розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт (в ред. Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ, от 07.07.2003 N 117-ФЗ);

- торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи (в Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ, от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

В силу положений статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Федеральным законом от 29.12.2004г. N 308-ФЗ (закон вступил в силу с 01.04.2005г.) статья 346.27 НК РФ была дополнена словами: не относится к площади торгового зала площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей.

Таким образом, налог следует исчислять только на площадь, используемую под торговлю.

В соответствии с техническим паспортом на помещение, расположенное по адресу: г. Усолье-Сибирское, Ленинский проспект, д. 5 "а", ( общей полезной площадью 704,65 кв.м), составленным 26.02.2000г., владельцами здания являются ЧП "Разницын" и ЧП "Карасев" (т.1 л.д. 41-46).

В силу договора о совместной эксплуатации здания от 31 декабря 2003 года, заключенного между предпринимателем, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Карасевым Е.М. и предпринимателем, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Разнициным Д.В., предпринимателем Карасевым Е.М. для осуществления предпринимательской деятельности в виде розничной торговли запчастями и аксессуарам используется 18 кв.м. торгового помещения, расположенного на первом этаже здания (т.1 л.д. 48).

Остальные площади помещения использовал Разницын Д.В. (10 кв.м. - розничная торговля) и третьи лица (69 кв.м. - осуществления торговли), а также 57 кв.м. использовались для нормальной эксплуатации здания, в частности, для прохода на второй и мансардный этажи и к торговым точкам.

В соответствии с дополнительным соглашением к договору о совместной эксплуатации здания от 31.12.2003г. торговая площадь распределена в следующих пропорциях: 18 кв.м. использует для осуществления розничной торговли автомобильными запчастями и аксессуарами Карасев Е.М., 79 кв.м. подлежат передаче третьим лицам во временное пользование. Содержание используемых площадей осуществляется пропорционально занимаемым площадям (т.1 л.д.49).

Согласно Экспликации помещения 1 этажа от 2003 года (т.1 л.д.. 50-51) предприниматель использовал торговое место N 1 для организации розничной торговли площадь 18 кв.м. Данное место представляло собой торговое место, на котором были приспособлены: прилавки, демонстрационные полки, кассовый аппарат, место продавца, запас товара на несколько розничных сделок.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства нашло свое подтверждение использование предпринимателем для розничной торговли торгового места площадью не более 18 кв.м.

Налоговым органом произведен расчет торговой площади исходя из сведений о площади торгового зала, указанных в экспликации к поэтажному плану строения. Осмотр помещения налоговым органом производился в 2007 году, тогда как проверка проводилась за 2004-2005гг., соответственно, акт осмотра помещения от 21.07.2007г. N 2 не может быть доказательством доводов налогового органа в данном деле.

Ссылка налогового органа на экспликацию к поэтажному плану строения, где осуществлялась торговля, обозначен торговый зал площадью 149, 4 кв. м, а значит, помещение имело торговый зал, апелляционным судом рассмотрен и не может быть принят во внимание исходя из следующего.

После составления договора о совместной эксплуатации здания в инвентаризационные документы не внесены соответствующие изменения, соответственно экспликация к поэтажному плану строения не может быть доказательством правомерности выводов налогового органа, изложенных в решении.

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств обоснованности исчисления ЕНВД с применением физического показателя "площадь торгового зала"; правомерности отнесения всей площади указанной в экспликации к поэтажному плану строения к площади, используемой для торговли налогоплательщиком; опровергающие использование в проверяемом периоде площади третьими лицами.

Таким образом, выбор налогоплательщика в качестве физического показателя для расчета ЕНВД "торгового места" является правильным. Соответственно, обоснованным является и расчет налога предпринимателем с учетом физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности, с торговой точки, фактически используемой предпринимателем для осуществления торговли.

Согласно п. 6 ст. 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности субъекты Российской Федерации могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.

В соответствии с приложением к закону Иркутской области от 27.11.2002г. N 60-03, действовавшем в проверяемом периоде, установлены значения показателя С, учитывающего время работы: до 8 часов в сутки включительно - 0,80; свыше 8 часов в сутки- 1,00.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик рассчитывал налог, учитывающего значение показателя С - 0,80, налоговый орган - 1,00, в связи с чем налоговым органом установлено занижение налогооблагаемой базы.

В ходе судебного разбирательства налогоплательщиком представлено неоспоримое доказательство режима работы торговой точки с 10 до 19 часов с перерывом на обед, то есть не более 8 часов. Тогда как налоговый орган при расчете учитывал показание С исходя из режима работы всего торгового комплекса с 9 до 19 часов, с перерывом на обед 1 час, что недопустимо.

Таким образом, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу от 23.11.2007 года N 4237352 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений" в оспариваемой части нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит отмене.

Соответственно, требование "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" по состоянию на 13.12.2007 года N 1393 в части уплаты ЕНВД в размере 355 013 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб. и штрафа в размере 57 177,80 руб.;

- решение "О взыскании налогов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" от 24.12.2007 года N 15756 в части уплаты налога в размере 269 382,87 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб., штрафа в размере 57 177,80 руб.;

- решение и постановление "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента- организации, индивидуального предпринимателя" от 25.12.2007 года N 1508 в части уплаты налога в размере 269 382,87 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб. и штрафа в размере 57 177,80 руб. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу принятые на основании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу от 23.11.2007 года N 4237352, подлежат отмене, как несоответствующие ст.ст.69,46, 47 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными, не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции проверены, но в правовом значении на законность и обоснованность решения суда первой инстанции не влияют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции правильным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Руководствуясь частью 1 статьи 268, статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

постановил:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 ноября 2008 года по делу N А19-17552/07-52 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

Г.В. Борголова

Судьи

Т.О. Лешукова Э.В. Ткаченко.