Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. N 17АП-3066/08

г. Пермь

27 июня 2008 г.

Дело N А71-9977/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Осиповой С.П.,

Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Вымпел-Коммуникации"): Величенкова Н.Е., доверенность от 19.02.2008 г., паспорт

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике): не явился, извещен надлежащим образом

от третьего лица (ЗАО "РП Технологии"): не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 19.03.2008 г.

по делу N А71-9977/2007

принятое судьей Смаевой С.Г.

по заявлению Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: ЗАО "РП Технологии"

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения N 04-03/2007-119Р от 03.09.2007 г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике краю (далее - антимонопольный орган, Управление).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19.03.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 17.03.2008 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судом норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что обзвон абонентов сотового оператора ЗАО "РП Технологии" осуществлялся в рамках маркетинговой акции, при этом, необходимым условием было согласие абонента на продолжение разговора. Также считает неправомерными выводы суда о том, что информация, распространяемая в рамках указанной акции, является рекламой, а также о том, что маркетинговая акция направлена на неопределенный круг лиц. Кроме того полагает, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения превысил свои полномочия.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Антимонопольный орган против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве, оснований для отмены решения суда не усматривает. Считает, что обществом распространялась реклама и распространялась с нарушением п.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе".

Антимонопольным органом заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Третьим лицом, надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представитель для участия в судебном заседании не направлен, письменный отзыв на жалобу не представлен.

В силу ч.3 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса РФ неявка лиц, участвующих в деле, не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган обратилось ЗАО "РП Технологии", продвигающее на рынке услуги оператора сотовой связи "ТЕЛЕ-2", с заявлением о распространении обществом, продвигающим на рынке услуги оператора сотовой связи "Билайн", ненадлежащей рекламы оператора сотовой связи "Билайн" абонентам оператора сотовой связи "ТЕЛЕ-2" по сетям подвижной радиотелефонной связи.

Определением от 04.06.2007 г. антимонопольным органом в отношении заявителя возбуждено дело N 04-03/2007-119Р по признакам нарушения ч.1, 2 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения материалов дела 03.09.2007г. Управлением принято решение N 04-03/2007-119Р, которым признана ненадлежащей реклама оператора сотовой связи "Билайн", распространенная обществом по сетям подвижной радителефонной связи абонентам сотовой связи "ТЕЛЕ-2" Шаймардановой Ф.Ф., Одинцовой И.Г. в феврале-марте 2007 г., поскольку допущено нарушение ч.1 ст. 18 Закона о рекламе; в связи с неподтверждением факта правонарушения по признакам нарушения ч.2 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ производство прекращено.

Полагая, что данное решение антимонопольным органом принято с нарушением норм действующего законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что информация, предоставляемая обществом в рамках маркетинговой акции абонентам сотового оператора "ТЕЛЕ-2", является рекламой услуг оператора связи "Билайн", распространяемой с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Выводы суда являются законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некоему объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, реклама предполагает побуждение потребителя к совершению тех или иных сделок с рекламным продуктом.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель в рамках маркетинговой акции "Специальное предложение", проводившейся в феврале-мае 2007 г. по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществлял распространение абонентам операторов сотовой связи "ТЕЛЕ-2" Шаймардановой Ф.Ф. и Одинцовой И.Г. информацию об услугах оператора сотовой связи "Билайн", на основе изданных обществом распоряжений (л.д.10-15, 16-19, 20-25, 26-31).

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что сотрудниками общества осуществлялся обзвон абонентов сотового оператора ЗАО "РП Технологии" с предложением протестировать сим-карту оператора сотовой связи "Билайн". Весь диалог оператора с абонентом осуществлялся в соответствии с утвержденными распоряжениями и алгоритмом разговора.

Анализируя содержание представленных в материалы дела распоряжений и соответствующих сценариев диалога, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что распространяемая обществом информация является рекламой в силу следующего.

Применительно к рассматриваемой ситуации, из материалов дела не усматривается, что имеет место маркетинговое исследование.

Из текста и схем диалогов, алгоритм которого, по утверждению заявителя, лег в основу разговора между сотрудниками общества и абонентами оператора сотовой связи "ТЕЛЕ-2", следует, что абоненту, который выразил желание продолжить беседу, предлагалось подробное ознакомление с условиями предоставления определенного тарифа сотового оператора "Билайн", включая преимущественные элементы конкретного тарифа, а в случае, если данное предложение абонента заинтересовало, то оператор предлагал доставить сим-карту и заключить договор.

По мнению суда апелляционной инстанции, данная информация свидетельствует о намерении рекламораспространителя привлечь внимание абонентов к рекламируемым услугам оператора сотовой связи "Билайн" и самому оператору "Билайн".

Довод апеллятора о том, что обществом проводилась маркетинговая акция и не распространялась реклама, подлежит отклонению.

Маркетинговая акция, маркетинг - это комплексная система организации производства и сбыта продукции, ориентированная на удовлетворение потребностей потребителей и направленная на получение прибыли. Составной частью любого маркетинга является реклама.

В данном случае общество осуществляло один из этапов маркетинга - рекламировало услуги сотового оператора и его конкретные продукты связи. Следовательно, распространяя рекламу (хотя бы и в рамках маркетинговой акции), общество должно соблюдать требования законодательства о рекламе.

В ст. 18 Закона о рекламе установлены требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи и размещаемой на почтовых отправлениях. В соответствии с ч. 1 данной статьи распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается (письменные обращения абонентов сотового оператора "ТЕЛЕ-2", детализации телефонных соединений) и заявителем не опровергнут тот факт, что в феврале - марте 2007 г. общество по сети подвижной радиотелефонной связи распространяло рекламу услуг оператора сотовой связи "Билайн" абонентам сотового оператора "ТЕЛЕ-2" Шаймардановой Ф.Ф. и Одинцовой И.Г. без получения их предварительного согласия на распространение рекламы.

То обстоятельство, что согласно алгоритму разговора у абонента выяснялось согласие на продолжение разговора, апелляционный суд не может расценить как предварительное согласие на получение рекламы, поскольку алгоритм не содержит указание на то, что абоненту, прежде чем дать свое согласие на контакт или отказаться от него, оператор излагает фактическую цель звонка, в частности, распространить рекламу.

Ссылка заявителя на то, что обществом предлагалось только протестировать услуги, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, у антимонопольного органа имелись основания для вынесения оспариваемого решения.

Довод общества о том, что в рамках маркетинговой акции информация была адресована определенному кругу лиц, в связи с тем, что количество сим-карт, которые предлагались участникам акции, было ограничено, и предложение было адресовано только абонентам оператора "ТЕЛЕ-2", подлежит отклонению, поскольку указанные обстоятельства не опровергают выводы суда. Более того, как следует из материалов дела и пояснений представителя общества номера для обзвона выбирались случайным образом, следовательно, заранее неизвестно, какой абонент и сколько будут выступать в качестве получателей рекламной информации.

Суд первой инстанции правильно оценил обстоятельства дела, согласно которым предоставляемая информация является неперсонифицированной и предоставляется всем в неизменном виде.

Ссылка апеллятора на письмо Федеральной антимонопольной службы от 29.01.2007 г. (л.д.32) признается несостоятельной, поскольку данное письмо было адресовано обществу в ответ на его обращение. Вместе с тем, суду неизвестна суть данного обращения и содержание представленных документов. Таким образом, оснований для суждения о том, что ФАС России не усмотрел нарушения Закона о рекламе, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, позиция антимонопольного органа, изложенная в указанном письме, сложилось без учета конкретных обстоятельств проводимой акции. В свою очередь, когда были установлены все фактические обстоятельства, собраны и исследованы соответствующие доказательства при рассмотрении дела, ФАС России был установлен факт нарушения обществом требований действующего законодательства, в том числе и Закона о рекламе (л.д.44-49).

Доводы апелляционной жалобы относительно порядка рассмотрения Управлением дела о нарушении законодательства о рекламе отклоняются, т.к. были предметом исследования судом первой инстанции, и им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 марта 2008 года по делу N А60-9977/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т. С. Нилогова

Судьи

С.П. Осипова Н.М. Савельева