Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2008 г. N 17АП-3509/08

г. Пермь

16 июня 2008 г.

Дело N А60-2221/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.06.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Савельевой Н.М.,

Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тухватуллиной Э.Р.,

при участии:

от заявителя Индивидуального предпринимателя Банникова Алексея Викторовича: не явились,

от ответчика Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга: Климова Е.С. (удостоверение N 370638, доверенность от 16.06.2008г.), Андрющенко М.Н. (удостоверение N 370638, доверенность от 21.08.2007г.),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу ответчика Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 апреля 2008 года по делу N А60-2221/2008

принятое судьей М.А. Севастьяновой

по заявлению Индивидуального предпринимателя Банникова Алексея Викторовича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга

о признании недействительным решения налогового органа,

установил

Индивидуальный предприниматель Банников Алексей Викторович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга (далее - налоговая инспекция) о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.06.2007г. N 3 в части доначисления сумм единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2, 3, 4 кварталы 2005 г. по 21462 руб. в каждом указанном налоговом периоде, за 1, 2, 3 кварталы 2006 г. в сумме по 24474 руб. в каждом указанном налоговом периоде, всего в сумме 137808 руб., соответствующих доначисленной сумме ЕНВД, пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 27 561 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.04.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 07.04.2008г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Свердловской области отменить, в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказать, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции имеющимся в деле доказательствам, нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы инспекция указывает на доказанность размера площади для исчисления ЕНВД в проверяемые периоды в размере 43,5 кв.м., в связи с чем выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для доначисления налога являются необоснованными. Кроме того, указывает на пропуск предпринимателем установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока на обжалование решения, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Представители инспекции в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, считают, что налог доначислен предпринимателю правомерно, поскольку при исчислении ЕНВД предпринимателем указывался размер площади торгового зала в заниженном размере.

Предприниматель письменный отзыв на жалобу не представил, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, просит рассмотреть ее в отсутствие своих представителей.

Изучив материалы дела, заслушав представителей инспекции, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность на основании свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя N 7926 от 22.01.2003г. (ОГРН 305665901100051), запись в ЕГРИП внесена 11.01.2005г.

Налоговой инспекцией в период с 17.01.2007г. по 19.03.2007г. на основании решения заместителя руководителя инспекции N 3 от 17.01.2007г. была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по ЕНВД за период с 01.01.2004г. по 30.09.2006г., в ходе которой выявлена неуплата (неполная уплата) ЕНВД.

По результатам проверки, оформленной актом выездной налоговой проверки N 3-13 от 07.05.2007г., инспекцией вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.06.2007г. N 3, которым, предпринимателю доначислен ЕНВД за 2, 3, 4 кварталы 2005 г. по 21 462 руб. в каждом указанном налоговом периоде, за 1, 2, 3 кварталы 2006 г. в сумме по 24 474 руб. в каждом указанном налоговом периоде, всего в сумме 137 808 руб., соответствующие доначисленной сумме ЕНВД, пени, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 27 561 руб. 60 коп.

Основанием для доначисления ЕНВД за период со 2 квартала 2005 г. по 3 квартал 2006 г. послужили выводы инспекции о неправомерном исчислении предпринимателем данного налога, исходя из площади торгового зала магазина "Алладин", расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Надеждинская, 10Б, в размере 12 кв. м. По мнению налогового органа, площадь торгового зала, с которой следовало в спорный период производить исчисление налога, составляет 43,5 кв. м.

Предприниматель, полагая, что решение инспекции принято с нарушениями налогового законодательства Российской Федерации и существенно нарушает его права и законные интересы, обратился с заявлением в арбитражный суд с требованием о признании данного ненормативного акта недействительным.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для доначисления налога.

Выводы суда первой инстанции в целом являются законными и обоснованными на основании следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006г.) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться к розничной торговле, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

С 01.01.2006г. применение системы налогообложения в виде ЕНВД регламентировано подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, согласно которому система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

На территории Свердловской области система налогообложения в виде была введена Законом Свердловской области от 27.11.2003 г. N 34-ОЗ "О введении на территории Свердловской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В силу статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Согласно статье 346.27 НК РФ в редакции, действовавшей в 2005 г., площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

В редакции приведенной статьи, действовавшей в 2006 г., под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, законодатель в качестве обязательного условия отнесения площади к торговой и учета ее при исчислении ЕНВД указывает фактическое использование площади при осуществлении торговли.

В целях применения ЕНВД к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).

По данным налогоплательщика торговая площадь магазина "Алладин", расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Надеждинская, 10Б, составляет 12 кв. м, по данным налогового органа - 43,5 кв. м.

Факт неполного учета торговых площадей был выявлен налоговым органом на основании следующих документов: договор аренды предпринимателя с ООО Торговое предприятие "Кировский" от 25.01.2003г. (т.1 л.д. 127-128), план помещения, составленные Бюро технической инвентаризации Администрации г. Екатеринбурга от 04.07.2003г. (т.1 л.д.130), экспликация помещения выставочного зала подготовленная предпринимателем 02.06.2003г. (т.1 л.д132) согласно которым предпринимателю сдано в аренду 150 кв. м, из них основная площадь - 79,5 кв. м, в том числе выставочный (торговый) зал - 43,5 кв. м. Кроме того, при вынесении решения налоговым органом учтены показания представителя налогоплательщика от 14.02.2007г. (т.1 л.д.133-134), из которых следует, что изменения торговых площадей не производились, а также фотосъемки торгового помещения, которая, как указано в оспариваемом решении, сделана при повторном посещении магазина без уведомления предпринимателя о приезде проверяющих (т.1 л.д.135-139).

При этом суд первой инстанции, оценив представленные в материалах дела документы по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, и посчитав часть использованных налоговым органом доказательств недопустимыми (в связи с нарушением порядка их получения, а так же в связи с тем, что часть из них не может быть отнесена к проверяемому периоду), обоснованно указал, что договор аренды и экспликация арендованного помещения не являются достаточными доказательствами фактического использования предпринимателем всей площади торгового зала - 43,5 кв. м, указанные документы не исключают его использования в целях осуществления торговой деятельности в проверяемом периоде не в полном объеме, в то время, как в целях налогообложения необходимо установление фактического использования площади при осуществлении торговли.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что договор аренды не содержит указания на площадь торгового зала, вменяемую предпринимателю, а указывает на основную площадь 79,5 кв.м. нежилого помещения, передаваемого в аренду (план БТМ литер А суду не представлен). Экспликация арендованного помещения, подготовленная предпринимателем в 2003 г. для получения разрешения Центра госсанэпиднадзора в Свердловской области на размещение выставочного салона, также может служить доказательством лишь предполагаемого использования помещения площадью 43,5 под торговый зал. План литера "Б" 1 этаж по ул. Надеждинской N 10 подготовленный Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга 04.07.2003г. N 436366 по данным обследования на 25.02.1999г. не содержит и не мог содержать сведений о размере площади торгового зала, фактически используемой предпринимателем, а свидетельствует лишь о максимальной площади, возможной к использованию.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о неправомерности вывода инспекции о занижении предпринимателем в проверяемом периоде физического показателя "площадь торгового зала".

В нарушение п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлено доказательств, с достоверностью подтверждающих, что в проверяемом периоде налогоплательщиком использовалась большая площадь торгового зала, чем заявленная налогоплательщиком в налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход.

Таким образом, доказательств наличия оснований для доначисления налога в деле не имеется, суду апелляционной инстанции налоговым органом в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представлено. В связи с чем суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение незаконным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что фактическое использование площади торгового зала для осуществления торговли в целях применения ЕНВД не имеет значения, судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неправильном толковании норм материального права. Положения ст. 346.27 НК (в редакциях, действовавших в 2005 г. и в 2006 г.) указывают на непосредственное использование площади для осуществления торговли.

Ссылки инспекции на осмотр и фотосъемку магазина от 14.02.2007г. правомерно отклонены судом первой инстанции. Оснований оспаривания данных выводов суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит.

Так же суд апелляционной инстанции считает необоснованным указание инспекции на показания, полученные от физических лиц, поскольку данные показания не свидетельствуют однозначно о том, что используемая предпринимателем для осуществления торговли площадь составляла 43,5 кв.м.

Доводы апелляционной жалобы о пропуске предпринимателем срока на обжалование оспариваемого решения налогового органа, судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Частью 4 этой статьи предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Между тем названный срок в случаях рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) налоговых органов и их должностных лиц подлежит применению с учетом положений НК РФ.

Согласно статье 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 139 НК РФ жалоба в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) подается, если иное не предусмотрено НК РФ, в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав.

Статьей 140 НК РФ определено, что жалоба налогоплательщика рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом) в срок не позднее одного месяца со дня ее получения.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие срок для обращения в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на использование внесудебных процедур разрешения налоговых споров.

Следовательно, срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен исчисляться с момента истечения срока для рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом.

С учетом обжалования оспариваемого решения инспекции в вышестоящий налоговый орган срок для обращения в суд предпринимателем пропущен не был, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

При подаче апелляционной жалобы налоговым органом была уплачена госпошлина в сумме 1 000 руб., в то время как согласно ст. 333.41 НК РФ уплате подлежала госпошлина в сумме 50 руб. В связи с чем излишне уплаченная налоговым органом госпошлина в сумме 950 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 апреля 2008 года по делу N А60-2221/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 950 (девятьсот пятьдесят) рублей, уплаченную по платежному поручению N 212 от 05.05.2008г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

Н.М. Савельева С.П. Осипова