Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 04АП-153/09

г. Чита

Дело N А19-14385/08

"20" марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей: Г.В.Борголовой, Е.О. Никифорюк,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Першиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Общества с ограниченной ответственностью "Ангарский Азотно-туковый завод" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 декабря 2008 года по делу N А19-14385/08 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ангарский Азотно-туковый завод" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Ангарску Иркутской области о признании недействительным решения от 28 июля 2008 года N 11-33-83 в части (суд первой инстанции: Гурьянов О.П.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Зинчук Елена Сергеевна - представитель (доверенность N 24/08 от 17 октября 2008 года);

от заинтересованного лица: Пахомова Елена Владимировна - представитель (доверенность N 5617ов от 26 марта 2008 года) и Пробст Татьяна Георгиевна - представитель (доверенность N 18420ов от 29 октября 2008 года);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ангарский Азотно-туковый завод" (далее - Общество, ООО "ААТЗ") обратилось в арбитражный суд с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Ангарску Иркутской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным решения от 28 июля 2008 года N 11-33-83 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль в сумме 2 036 975 рублей и соответствующих пеней в размере 364 319 рублей 93 копейки; доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 527 733 рубля и соответствующих пеней в размере 193 344 рубля, налоговых санкций (штрафа) на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль в размере 38 215 рублей и в части неуплаты НДС в размере 105 824 рубля.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 11 декабря 2008 года, в котором определением от 25 декабря 2008 года исправлены опечатки, заявленные требования были удовлетворены частично, решение N 11-33-83 от 28 июля 2008 года Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Ангарску Иркутской области было признано недействительным в части: привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа по НДС в размере 105 824 рубля, по налогу на прибыль в размере 38 215 рублей; начисления пени по НДС в сумме 69 096 рублей 05 копеек, по налогу на прибыль в сумме 115 372 рубля 09 копеек; предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 529 138 рублей, по налогу на прибыль в сумме 705 516 рублей, - как несоответствующее требованиям статей 171, 172, 252, 253 Налогового кодекса РФ. На налоговый орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Заявителя. В пользу Общества с налогового органа взыскана государственная пошлина в размере 732 рубля 77 копеек. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Как следует из судебного акта, основанием для отказа послужил вывод суда о том, что полученная Обществом налоговая выгода в виде отнесения затрат на уменьшение налогооблагаемой прибыли и отнесения на налоговый вычет сумм уплаченного по этим затратам НДС по операциям с контрагентом-производителем ООО "Союзстройхимонтаж" является необоснованной исходя из того, что контрагент Общества в своей декларации налоговую базу по выполненным работам не отразил, НДС с неё не исчислил и не уплатил; у него отсутствовали материальные и трудовые ресурсы для выполнения подрядных работ и не представлены документы, подтверждающие привлечение для их выполнения субподрядных организаций и иных лиц; Общество и ООО "Союзстройхимонтаж" являлись взаимозависимыми лицами, - все эти обстоятельства, свидетельствуют и об отсутствии финансово-хозяйственных отношений, подтверждают создание схемы миминизации налоговых платежей, недобросовестность Общества как налогоплательщика.

Заявитель, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда в указанной части и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что судом не было учтено, что работы по ремонту АСАК N 1 фактически были выполнены: инспекторы Госгортехнадзора допустили оборудование к эксплуатации после ремонта, имеются план-график ремонта, приказ о проведении ремонта, акты сдачи АСАК N 1 в капитальный ремонт и приемки его из ремонта, факт ремонта подтвержден экспертом ОАО "ИркутскНИИхиммаш".

Оценка представленных налоговой инспекцией документов как доказательств создания схемы минимизации налоговых платежей, недобросовестности налогоплательщика и получения им необоснованной налоговой выгоды (невозможность ООО "Союзстройхиммонтаж" собственными силами оказать услуги по ремонту технологического оборудования; не проведение со слов бывшего директора Погарского В.О. ООО "ПКФ "Акрон" - единственного возможного, по мнению налогового органа, субподрядчика, ремонтных работ на территории ООО "ААТЗ"; занятие одним из участников ООО "Союзстройхиммонтаж" Вениаминовым С.В. должности исполнительного директора ООО "ААТЗ", и подписания им договора, актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ по ремонту) произведена без учета опровержения заявителем указанных обстоятельств. А именно: субподрядными организациями могли являться ООО "Бизнес проект" (оплачены работы 11.11.2004, 18.11.2004 и 23.11.2004 на сумму 188 667,49 рублей, 500 000,0 рублей и 270 000,0 рублей соответственно); ООО "ФинСервисСтрой" (оплачены работы 25.11.2004 на сумму 354 262 рублей); ООО "Строй-А" (оплачены работы 18.11.2004 на сумму 61 860 рублей). Расчеты могли быть произведены ранее 08 июля 2004 года или позднее 31 декабря 2004 года, или ценными бумагами и по другим основаниям. Бывшие работники ООО "ПКФ "Акрон" не подтвердили проведение ремонтных работ на территории ООО "Ангарский Азотно-туковый завод" в период с 08.07.2004 по 31.12.2004. А вывод о том, что субподрядчиком ООО "Союзстройхиммонтаж" являлось ООО "ПКФ "Акрон" и расчеты между ними проводились денежными средствами через расчетный счет, документально не доказан. Исполнительному директору ООО "ААТЗ" Вениаминову С.В. не должны были быть известны факты финансово-хозяйственной деятельности ООО "Союзстройхиммонтаж" и неисполнение им обязанности по уплате налогов в бюджет за 2004 год, так как участник общества с ограниченной ответственностью вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его учредительными документами порядке, но налоговый орган учредительные документы ООО "Союзстройхиммонтаж" не представил и не доказал, что налоговая выгода получена Обществом именно в результате недобросовестных действий взаимозависимых лиц.

Лица о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Представитель заявителя ООО "Ангарский Азотно-туковый завод" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал и дополнительно пояснил, что ООО "Союзстройхиммонтаж" получил 1 декабря 2003 года лицензию Д 39156 на проведение соответствующих работ, указанная лицензия могла быть выдана только при наличии в организации специалистов соответствующих специальностей и квалификации. Для проведения огневых работ в сентябре и октябре 2004 года в цехе 33/36 выдавался наряд-допуск, в котором указаны работники, не являвшиеся на тот момент работниками ООО "ААТЗ".

Представители налогового органа считают жалобу необоснованной по доводам, изложенным в отзыве, в судебном заседании просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не возражали.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела налоговым органом в период с 29 августа 2007 года по 22 апреля 2008 года проведена выездная налоговая проверка ООО "ААТЗ", которая неоднократно приостанавливалась, в том числе по НДС и по налогу на прибыль за период с 05 августа 2004 года по 31 июля 2007 года, результаты проверки были отражены в акте налоговой проверки от 20 июня 2008 года. N 11-33-83, акт вручен директору Общества Владельщикову А.П. 24 июня 2008 года.

Рассмотрев в присутствии представителей Общества акт проверки, приложения к нему, возражения Общества, заместитель начальника Инспекции вынес решение от 28 июля 2008 года N 11-33-83, которым признал необоснованным получение Обществом налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения налогооблагаемой прибыли на суммы расходов, а также неправомерное принятие к вычетам сумм НДС, уплаченных в связи с осуществлением ремонтных работ ООО "Союзстройхиммонтаж" и предложил Обществу уплатить в бюджет недоимку: по налогу на прибыль в сумме 1 331 459 рублей, по НДС - 998 595 рублей, - пени за несвоевременную уплату налогов: по НДС - 124 247 рублей, по налогу на прибыль - 248 947 рублей 84 копейки. Основанием для доначисления Обществу НДС за ноябрь и декабрь 2004 года и налога на прибыль за 2004 год, послужил вывод налогового органа о неправомерном предъявлении к вычету НДС в сумме 998 595 рублей и необоснованном включении в состав расходов затрат в размере 5 547 748 рублей по операциям с контрагентом ООО "Союзстройхиммонтаж", из-за невозможности получения Обществом услуг по ремонту оборудования указанной организацией, а также о согласованности и направленности их действий исключительно на искусственное создание условий для получения указанной налоговой выгоды по операциям при отсутствии реальных финансовых отношений.

Не согласившись с вынесенным решением налогового органа, Общество обратилось с вышеназванным заявлением в арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 143 и 246 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком НДС и налога на прибыль.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ и товаров, приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговые вычеты в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, приобретенных (оказанных, выполненных) на территории Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, после принятия на учет указанных товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумм произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).Этой же нормой предусмотрены условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение доходов.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя: расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком "налоговой выгоды" (далее - постановление пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года N 53) разъяснил, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения налогового органа закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, лежит на Инспекции.

Заявитель, с учетом положений части 1 статьи 65 АПК РФ, обязан доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих возражений.

Как усматривается из материалов дела, в сентябре 2004 года Общество (заказчик) и ООО "Союзстройхиммонтаж" (подрядчик) подписали договор подряда от 01 сентября 2004 года N ААТЗ/93-04 на строительно-монтажные работы.

Со ссылкой на указанный договор ООО "Союзстройхиммонтаж" выставил Обществу счета-фактуры: за ремонт агрегата слабой азотной кислоты N 1 - N 00000015 от 30.09.2004г. на сумму 846 699 рублей 56 копеек (в том числе НДС - 129 157 руб. 56 коп.) и N 00000016 от 30.09.2004г. на сумму 5 243 086 рублей 92 копейки (в том числе НДС - 799792 руб. 92 коп); за ремонт трубопровода промышленной воды - N 00000017 от 28.10.2004г. на сумму 184 915 рублей 44 копейки (в том числе НДС - 28 207 руб. 44 коп.); за демонтаж, монтаж шибера - N 00000018 от 28.10.2004г. на сумму 24 715 рублей10 копеек (в том числе НДС - 3 770 руб. 10 коп.); за ремонт изоляции трубопроводов и газоходов - N 00000019 от 28.10.2004г. на сумму 246 925 рублей 62 копейки (в том числе НДС - 37 666 руб. 62 коп.).

Общая стоимость предъявленных к оплате по указанному договору работ составила 6 546 342 рублей 64 копейки, в том числе НДС - 998 594 рублей 64 копейки.

Общество перечислило ООО "Союзстройхиммонтаж" на основании указанных счетов-фактур денежные средства в сумме 6 546 342 рублей 64 копейки, в том числе НДС - 998 594 рублей 64 копейки платежными поручениями: N 357 от 15.11.2004 в сумме 300 000 рублей, N 368 от 16.11.2004 в сумме 200 000 рублей, N 382 от 17.11.2004 в сумме 200 000 рублей, N 408 от 23.11.2004 в сумме 300 000 рублей, N 421 от 23.11.2004 в сумме 93 625 рублей и N 44 от 16.12.2004 в сумме 5 243 086 рублей.

В соответствии с книгами покупок за ноябрь 2004 года и декабрь 2004 года суммы уплаченного НДС по договору 01 сентября 2004 года N ААТЗ/93-04 были приняты к вычету и отражены в декларациях по НДС за ноябрь 2004 года в размере 198 801 рубль 68 копеек и за декабрь 2004 года в размере 799 792 рубля 96 копеек. Представленные Обществом счета-фактуры соответствуют требованиям, указанным в пунктах 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, включены Обществом в книгу покупок с соблюдением утвержденных постановлением Правительства РФ от 02 декабря 2000 года N 914 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимрость".

Стоимость ремонтных работ в сумме 5 547 748 рублей была включена в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на основании следующих первичных документов бухгалтерского учета:

локальных смет: N 1 без даты текущий ремонт агрегата слабой азотной кислоты N 1 объект 1004, N 2 от 16.09.04 ремонт трубопровода промышленной воды из об.1004 в об.1010, N 4 текущий ремонт агрегата слабой азотной кислоты N 1;

- локальных дефектных ведомостей: N 2 ремонт трубопровода промышленной воды из об.1004 в об.1010, N 5 ремонт изоляции трубопроводов и газоходов об.1004 в об.1010, N 6 демонтаж, монтаж шибера;

- локальных ресурсных смет: N 5 изоляция трубопроводов и газоходов, N 6 демонтаж, монтаж шибера;

- справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3): N 1 от 30.09.04, N 4 от 30.09.04, N 5 от 25.10.04, б/н от 28.10.04, б/н от 28.10.04;

- актов о приемке выполненных работ (формы КС-2): N 1 от 30.09.04, N 4 от 30.09.04, N 5 от 25.10.04, N 5 от 28.10.2004, б/н от 28.10.04.

В соответствии с полномочиями, предоставленными налоговому органу статьями 89, 93 и 93.1 Налогового кодекса РФ для проверки реального исполнения указанных работ ООО "Союзстройхиммонтаж" Инспекция направляла требования о предоставлении документов, и в результате установила следующее.

Согласно выписка из ЕГРЮЛ и Устава исполнительный директор ООО "ААТЗ" Вениаминов СВ., который от имени заказчика подписал названные договор подряда от 01.09.2004г. N ААТЗ/93-04, акты выполненных работ, локальные сметы, локальные дефектные ведомости, локальные ресурсные сметы, справки о стоимости выполненных работ, с 9 октября 2003 года по настоящее время одновременно является участником ООО "Союзстройхиммонтаж" совместно с Галковой Н. С., подписавшей указанные документы от имени подрядчика как директор. Номинальная стоимость доли каждого из них составляет 1/3 доли - 1 голос.

Указанное обстоятельство обоснованно в соответствии с пунктом 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ послужило для налогового органа основанием признания ООО "ААТЗ" и ООО "Союзстройхиммонтаж" взаимозависимыми лицами, суд первой инстанции признал указанный вывод инспекции правомерным. Суд апелляционной инстанции считает этот вывод правильным, подтвержденным материалами дела, которые заявителем не опровергнуты.

Согласно представленной в Инспекцию отчетности, ООО "Союзстройхиммонтаж" с момента своего создания представляло "нулевые" декларации по НДС, кроме 3 квартала 2004 года, в котором налоговая база по НДС указана Обществом 1 060 679 рублей, исчислен НДС к уплате 190 922 рубля, НДС к вычету 178 887 рублей, оплата НДС произведена в сумме 12 035 рублей. Приказ об учетной политике на 2004 год Общество в Инспекцию не представляло, поэтому налоговым органом учетная политика для указанной организации для целей налогообложения НДС применена - по отгрузке. Согласно актов выполненных работ, работы для ООО "ААТЗ" были выполнены в 3 квартале 2004 года на сумму 6 089 786 рублей 48 копеек, в том числе НДС в сумме 928 950 рублей 48 копеек (5243086.92руб. + 846699.56руб.), а в 4 квартале 2004 года - на сумму 456 556 рублей 16 копеек, в том числе НДС - 82 180 рублей 11 копеек. Следовательно, налоговую базу 5 547 748 рублей (6 546 342руб. 64 коп. - 1 060 679 руб.) ООО "Союзстройхиммонтаж" не отразило в декларациях, и НДС на указанную сумму не исчислило и не уплатило.

Таким образом, материалами налоговой поверки подтверждается, что Обществом к вычету заявлена сумма НДС, не уплаченная в бюджет его контрагентом.

Из анализа положений статей 153, 154, 167, 171, 172 Налогового кодекса РФ следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм НДС соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить НДС с оборота по реализации товара (работ, услуг). При этом недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может повлечь для налогоплательщика

неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет). При осуществлении операций по оказанию работ (услуг) при соблюдении всех требований, установленных 21 главой Налогового кодекса РФ, из федерального бюджета должны возвращаться реальные денежные средства, фактически поступившие туда непосредственно от производителя и от перепродавцов при последующей реализации товара (работ, услуг). В противном случае, при возврате налога из бюджета, не обеспеченного реальными денежными средствами, нарушаются частные и публичные интересы, а также экономический баланс государства в целом.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Отношения заявителя и ООО "Союзстройхиммонтаж" в данном конкретном случае являлись взаимозависимыми.

Довод Заявителя о том, что исполнительный директор ООО "ААТЗ" Вениаминов С.В. не принимал участие в текущей деятельности ООО "Союзстройхиммонтаж" - подрядчика, не являлся его исполнительным органом, и не мог быть осведомлен о нарушениях подрядчиком налогового законодательства, обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции и подлежит отклонению при рассмотрении апелляционной жалобы, как несостоятельный.

В соответствии со статьей 8 Федерального Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", участник общества вправе: участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и учредительными документами общества; получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его учредительными документами порядке. Уставом ООО "Союзстройхиммонтаж" порядок получать информации о деятельности общества и ознакомления с его бухгалтерскими книгами и иной документацией не определен, и, следовательно, Вениаминов С.В. имел возможность в любое время получать любые сведения о деятельности учрежденного, в том числе и им, общества, а при заключении сделки в интересах другого субъекта предпринимательской деятельности и обязан был это сделать в силу статьи 10 Гражданского кодекса РФ.

Непосредственно от ООО "Союзстройхиммонтаж" Инспекция не получила ни одного документа, имеющего отношение к работам, которые в соответствии с договором подряда от 01.09.2004г. N ААТЗ/93-04, актам выполненных работ и другим документам оно должно было выполнять в сентябре-октября 2004 года для ООО "ААТЗ".

Направленные налоговым органом на домашний адрес Галковой Н.С. повестки о вызове в качестве свидетеля возвращались с отметкой за "истечением срока хранения".

Дважды по юридическому адресу ООО "Союзстройхиммонтаж" (г.Ангарск, 22м/н-16-28), Инспекцией были направлены требования о предоставлении документов, подтверждающих реальность осуществления хозяйственных операций, требования были получены секретарем Гуцаловой Т.Г. 29.10.2007г. и 09.02.2008г., - однако документы налоговому органу представлены не были. При осмотре 27 февраля 2008 года помещения по адресу: г.Ангарск, 22м/н. д.16, пом.27/28, - обнаружено, что ООО "Союзстройхиммонтаж" в указанных помещениях не находится.

По сведениям ИФНС России по г.Ангарску численность работников ООО "Союзстройхиммонтаж" в 2004 году составила 1 человек (директор Галкова Н.С.), по данным баланса на 2004 ода основных средств у организации не имелось. Оборотных активов (запасов, материалов) также не имелось. Следовательно, у ООО "Союзстройхиммонтаж" отсутствовали в 2004 году материальные и трудовые ресурсы для выполнения подрядных работ, а документов, подтверждающих привлечение субподрядных организаций и иных лиц, данная организация налоговому органу не представила. Произведя на основании представленных заявителем документов расчеты, налоговый орган установил, что для выполнения указанного в актах о приемке выполненных работ объема работ при 8-и часовом рабочем дне, необходимо было задействовать в сентябре - 172 человека, в октябре - 24 человека, а также соответствующие механизмы. С учетом указанных обстоятельств оказать заявителю услуги по ремонту технологического оборудования собственными силами без привлечения субподрядной организации, ООО "Союзстройхиммонтаж" не мог.

Наличие у ООО "Союзстройхиммонтаж" лицензии от 01 декабря 2003 года (регистрационный номер ГС-6-38-02-27-0-3801068623-002334-1) на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, не является само по себе подтверждением наличия в сентябре-октябре 2004 года у её обладателя материальных и трудовых ресурсов для выполнения указанных работ, тем более при наличии доказательств, свидетельствующих об отсутствии у него в указанный период работников соответствующих специальностей и квалификации и материальных ресурсов.

Проанализировав выписки по счету ООО "Союзстройхиммонтаж", предоставленные Ангарским филиалом ОАО АКБ "ИТ Банк" 04 февраля 2008 года, налоговый орган обоснованно установил, что большая часть полученной от заявителя суммы была перечислена на счет ООО "ПКФ "Акрон" - 20.12.2004г. было перечислено 5 237 843 рублей 83 копейки за ремонтные работы, и расценил это обстоятельство как указывающее на ООО "ПКФ "Акрон" как субподрядчика ООО "Союзстройхиммонтаж" по договору подряда от 01.09.2004г. N ААТЗ/93-04.

Опросом руководителя ООО "ПКФ "Акрон" Погарского В.О. (с 16 октября 2004 года по 08 сентября 2005 года) обстоятельства взаимоотношений ООО "ПКФ "Акрон" и ООО "Союзстройхиммонтаж" и проведения ремонтных работ на территории ООО "ААТЗ" и основания для перечисления денежных средств в сентябре-декабре 2004 года установить не представилось возможным, а бухгалтерская и налоговая документация была передана при продаже организации Новикову О.М.

Из анализа выписок Иркутского филиала ОАО "Урса Банк" по счету ООО "ПКФ "Акрон", а также выписок Иркутского филиала ОАО "Урса Банк" и ДО ЗАО "Гринкомбанк" в г.Ангарске по счетам ИП Никитина Н. Н. прослеживается транзитный характер денежных средств. При поступлении денег на счет ООО "ПКФ "Акрон" в течение 1-2 дней средства перечислялись на счет ИП Никитина Н.Н., которым часть полученных средств зачислялись на счет банка в счет оплаты за расчетное обслуживание или перечислялись по договорам займа, все остальные суммы обналичивались через кассу банка "на предпринимательские нужды". ИП Никитин Н. Н. отчетность в инспекцию не представлял, налоги не уплачивал. По уведомлениям, направленным налоговым органом в два известных адреса налогоплательщика, Никитин Н.Н. не явился.

Довод заявителя о том, что субподрядчиками при оказании услуг по ремонту оборудования могли также являться ООО "Бизнес проект", ООО "ФинСервисСтрой" и ООО "Строй-А", суд апелляционной инстанции отклоняет.

Согласно статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, производимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Действительно, согласно выписки по счету ООО "Союзстройхиммонтаж" оплатил ООО "Бизнес проект" субподрядные работы 11.11.04 -188 667,49 рублей, 18.11.04 - 500000 рублей и 23.11.04 - 270 000 рублей. Оплата произведена по договору б/н от 01.10.2004г., общая сумма оплаты составила 958 667 рублей 49 копеек, в том числе НДС- 153 864 рубля 54 копейки, а по актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат для ООО "ААТЗ" в октябре 2004 года были выполнены работы на сумму 456 556 рублей 16 копеек, в том числе НДС - 82 180 рублей 11 копеек, то есть гораздо меньшей стоимостью.

25.11.04 ООО "Союзстройхиммонтаж" оплатил ООО "ФинСервисСтрой" за субподрядные работы по договору б/н от 01.10.04г. - 354 262 рубля, что также отличается от стоимости работ, выполненных согласно актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат для ООО "ААТЗ" в октябре 2004 года.

Первичные документы бухгалтерского учета в подтверждение того, что работы по ремонту в октябре 2004 года для ООО "ААТЗ" как субподрядчики выполняли ООО "ФинСервисСтрой" или ООО "Бизнес проект", заявитель налоговому органу, суду первой инстанции и апелляционному суду не представил.

18.11.04 ООО "Союзстройхиммонтаж" оплатил ООО "Строй-А" за субподрядные работы по договору б/н от 01.07.04г. - 61 860 рублей, при том, что на 1 июля 2004 года ООО "ААТЗ" как юридическое лицо еще не существовало (было зарегистрировано 05 августа 2004 года) и договор подряда от 01.09.2004г. N ААТЗ/93-04 с ООО "Союзстройхиммонтаж" еще не подписало.

Суд первой инстанции обосновано сделал вывод, что исполнительный директор ООО "ААТЗ" Вениаминов С. В. как один из участников ООО "Союзстройхиммонтаж", перед заключением договора подряда имел право и возможность истребовать всю необходимую информацию о деятельности ООО "Союзстройхиммонтаж", ему должны были быть известны факты, финансово-хозяйственной деятельности ООО "Союзстройхиммонтаж", такие как: отсутствие персонала, имущества, материалов для выполнения работ, - свидетельствующие о невозможности собственными силами реально осуществить ремонтные работы, а также неисполнение обязанности по уплате налогов в бюджет.

Из содержащегося в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 разъяснения следует, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В пункте 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 разъяснено, что взаимозависимость участников сделок само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако это обстоятельство в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Имеющиеся в материалах дела документы: план-график ремонта оборудования ООО "ААТЗ" на 2004 г., график мероприятий для планируемой выработки аммиачной селитры с 2005 г., утвержденный генеральным директором ООО "ААТЗ" 02.09.2004 г., приказ N 4/р от 30.08.04 "О проведении капитального ремонта Аб./колонны N 1", акт сдачи АСАК N 1 (агрегата слабой азотной кислоты) в капитальный ремонт N 5 от 01.09.04 (форма N 12), акт приемки агрегата из ремонта N 55а от 30.09.04 (форма N 13), ответ ОАО "ИркутскНИИхиммаш" N 9/25/08 от 25.08.08 о проведении технической диагностики, выбраковке и замене узлов и деталей на агрегате слабой азотной кислоты объекта N 1 (т.2 л.д.57, 58, 68-69, 3 л.д.102-110, т.6 л.д.87-92), - являются косвенным подтверждением проведения ремонтных работ только на агрегате слабой азотной кислоты объекта N 1, с чем согласился при рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель инспекции Петрова О.В. (пояснения от 26.11.2008г. т.6 л.д.16-17). Представленные заявителем в суде апелляционной инстанции наряды-допуски N 10/53/40/52/45/32, 11/54/41/53/44, 15/38/6132/6/44/49 и N 17/39/55/66/24/47/26 также свидетельствуют о проведении огневых работ в цехе 33/36 в сентябре - октябре 2004 года. Однако указанные документы не подтверждают, что ремонтные работы проводило ООО "Союзстройхиммонтаж".

Первичные документы бухгалтерского учета в подтверждение выполнения для ООО "ААТЗ" по договору подряда от 01.09.2004г N ААТЗ/93-04 ООО "Союзстройхиммонтаж" как подрядчиком, от ООО "Союзстройхиммонтаж" не получены в ходе налоговой проверки и не представлены заявителем в суд, а в локальных сметах, актах о приемке выполненных работ (формы КС-2), справках о стоимости выполненных работ (формы КС-3), на основании которых производилось включение заявителем спорных сумм в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год, не заполнены все обязательные реквизиты первичного документа бухгалтерского учета - не указаны номер и дата договора подряда и вид операции.

На основании оценки представленных доказательств, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии реальных финансовых отношений между налогоплательщиком и ООО "Союзстройхиммонтаж", их формальном характере, не обусловленном разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями), расценив их как недобросовестные, направленные на необоснованное получение налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения налогооблагаемой прибыли за 2004 год на суммы расходов в размере 5 547 748 рублей, а также неправомерное принятие к вычетам за 2004 год сумм НДС в размере 998 595 рублей, уплаченных ООО "Союзстройхиммонтаж".

Установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки нарушения налогового законодательства были доказаны в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции и в совокупности свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды. В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением. При указанных обстоятельствах Инспекция решением N 11-33-83 от 28 июля 2008 года правомерно отказала Заявителю в применении вычета по НДС за 2004 год в сумме 998 595 рублей, а также уменьшила необоснованно завышенные расходы по налогу на прибыль за 2004 год на 5 547 748 рублей, в связи с чем предложила Обществу уплатить НДС в сумме 998 595 рублей и налог на прибыль в сумме 1 331 459 рублей, а также соответствующие пени: по НДС - за период с 20 декабря 2004 года по 23 мая 2008 года в сумме 124 247 рублей 95 копеек, по налогу на прибыль - за период с 28 марта 2005 года по 21 мая 2008 года в сумме 248 947 рублей 84 копейки.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому решение суда отмене или изменению не подлежит.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение суда Иркутской области от 11 декабря 2008 года по делу N А19-14385/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Клочкова

Судьи

Г.В.Борголова Е.О. Никифорюк