Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2008 г. N 17АП-517/08

г.Пермь

27 февраля 2008 г.

Дело N А71-7414/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (предпринимателя Фонарева А. Л.): Швецов Э.В. - представитель по доверенности от 25.05.2006г., Самойлов В.В. - представитель по доверенности от 29.06.2007г., Первушин А.Н. - представитель по доверенности от 10.03.2006г., предъявлены паспорта;

от ответчика (Межрайонной ИФНС России N 3 по Удмуртской Республике): Телицина Н.А. - представитель по доверенности от 10.01.2008г., Федько Д.В. - представитель по доверенности от 10.01.2008г., Безумова Л.А. - представитель по доверенности от 8.01.2008г., предъявлены удостоверения;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя предпринимателя Фонарева А. Л.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 декабря 2007 года

по делу N А71-7414/2007,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению предпринимателя Фонарева Александра Леонидовича

к Межрайонной ИФНС России N 3 по Удмуртской Республике

о признании недействительными решений,

установил:

Предприниматель Фонарев Александр Леонидович обратился в арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России N 3 по Удмуртской Республике N 11-28/019 от 3 июля 2007 года в части предложения уплатить недоимку по налогу на игорный бизнес, пени за неуплату налога, наложения штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, N 1 от 23.07.2007 года о принятии обеспечительных мер.

Решением арбитражного суда от 6 декабря 2007 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит отменить принятый по делу судебный акт, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование жалобы ее заявитель ссылается на неиследованность судом первой инстанции ряда обстоятельств, имеющих непосредственное отношение к рассматриваемому спору, отсутствие в судебном акте оценки доводов предпринимателя, принятие доводов налогового органа, не подтвержденных надлежащими доказательствами.

Так в апелляционной жалобе и дополнительных письменных пояснениях, представленных в заседание суда апелляционной инстанции предприниматель указывает на повторность взыскания спорной задолженности по налогу на игорный бизнес, о чем свидетельствует взыскание налоговым органом этой же задолженности по налогу с ООО "Аверс Консалт" при рассмотрении дела о банкротстве. Возложение на заявителя обязанности по уплате спорной суммы налога неправомерно, поскольку фактически деятельность в сфере игорного осуществляло ООО "Аверс Консалт" - арендатор игровых автоматов, и данное обстоятельство подтверждено материалами выездной налоговой проверки деятельности Общества, проведенной Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике. Доказательств, непосредственно подтверждающих факт осуществления заявителем деятельности по эксплуатации игровых автоматов налоговым органом в материалы рассматриваемого дела не представлено.

Налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, приведенным в письменном отзыве и дополнительных пояснениях, указав, что предпринимателем и ООО "Аверс Консалт" была создана схема уклонения от уплаты налога на игорный бизнес, смысл которой заключался в том, что путем заключения ряда хозяйственных договоров, не имеющих разумной деловой цели, обязательства по уплате налога были перенесены на ООО "Аверс Консалт", которое уплату налога по декларациям не производило, а в дальнейшем, имея большую задолженность по налогу обратилось с заявлением о банкротстве и было ликвидировано.

В отношении доводов заявителя жалобы о том, что плательщиком налога на игорный бизнес является ООО "Аверс Консалт", Инспекция указала, что при рассмотрении дела о банкротстве в конкурсную массу была включена только часть задолженности по налогу (за май, июнь 2006 года), задолженность в остальной сумме в конкурсную массу не включена. При проведении выездной налоговой проверки деятельности Общества налоговый орган установив, что обязанным уплачивать налог по игровым автоматам, переданным Обществу по договорам аренды является предприниматель, предложил Обществу представить уточненные налоговые декларации с уменьшением суммы налога, что последним сделано не было. Фактически налог Обществом в бюджет не уплачен, 11.05.2007г. конкурсное производство в отношении Общества прекращено, 30.05.2007года в ЕГРЮЛ регистрирующим органом внесена запись о ликвидации Общества.

Присутствующие в судебном заседании представители сторон, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу и дополнительных письменных пояснениях.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав присутствующих в судебном заседании представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя Фонарева А.Л., выводы которой отражены в акте от 4.06.2007г., налоговым органом принято решение N 11-28/019 от 3.07.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю предложено уплатить доначисленные суммы налогов, в том числе налог на игорный бизнес за период с мая по сентябрь 2006 года в размере 7886250руб., пени за его неуплату - 881087,19руб., а также наложен штраф по п.1 ст.122 НК РФ в размере 1577250руб. (т.1 л.д.12, т.2 л.д.57).

23.07.2007г. в соответствии со ст.101 НК РФ руководителем налогового органа принято решение о принятии обеспечительных мер в виде запрета отчуждения имущества, принадлежащего предпринимателю (т.1 л.д.79).

Основанием для начисления налога послужили выводы проверяющих о том, что предпринимателем неправомерно не учтены для исчисления налога объекты налогообложения - игровые автоматы, находящиеся в собственности предпринимателя и арендованные им в количестве 237 автоматов в июле, августе и сентябре 2006 г., 223 автомата в мае 2006 года, 229 автоматов в июне 2006 года, следствием чего явилось занижение налоговой базы и налога, подлежащего уплате в бюджет. Схема минимизация налога на игорный бизнес, применяемая предпринимателем, имела целью получения необоснованной налоговой выгоды и уклонения от уплаты налога.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сделал вывод о том, что деятельность в сфере игорного бизнеса фактически осуществлялась предпринимателем и он является плательщиком налога в отношении игровых автоматов, фактически используемых при осуществлении данной деятельности. Заключение договоров с ООО "Аверс Консалт" непосредственно или через предпринимателя Поночевского Я.Н. осуществлялось не с целью осуществления предпринимательской деятельности, а для формального возложения обязанности по уплате налога на ООО "Аверс Консалт" - организацию, не осуществлявшую какой-либо деятельности, которая после накопления задолженности по налогам была ликвидирована.

Данный вывод апелляционная инстанция считает правильным, соответствующим налоговому законодательству и обстоятельствам рассматриваемого дела, установленным судом.

Фактически спор между сторонами по настоящему делу сводится к оценке обстоятельств осуществления предпринимателем деятельности в сфере игорного бизнеса. Предприниматель настаивает на том, что он не является плательщиком налога, поскольку фактически игровые автоматы были им переданы непосредственно или через предпринимателя Поночевского Я.Н. ООО "Аверс Консалт", которое эксплуатировало игровые автоматы и исчисляло налог в отношении данных объектов налогообложения.

Позиция налогового органа сводится к тому, что заключаемые предпринимателем с ООО "Аверс Консалт" договора о передаче Обществу в аренду игровых автоматов, о предоставлении в пользование помещений для размещения и эксплуатации игровых автоматов, а также персонала по обслуживанию и коммерческой эксплуатации помещений - игровых залов и оборудования носили формальный характер, не имели разумной деловой цели и были направлены исключительно на уклонение предпринимателя от уплаты налога.

Порядок исчисления и уплаты налога на игорный бизнес предусмотрен главой 29 НК РФ, согласно положениям которой игорным бизнесом признается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов, в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари. Организатором игорного заведения является организация или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр (ст.364 НК РФ).

В соответствии со ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Определение предпринимательской деятельности содержится в п.1 ст.2 ГК РФ, согласно которому предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

С учетом приведенного понятия предпринимательской деятельности применительно к положениям главы 29 НК РФ суд апелляционной инстанции полагает, что обязанность по уплате налога возникает у субъекта предпринимательской деятельности, получающего экономическую выгоду в виде дохода от деятельности в сфере игорного бизнеса с момента его получения.

Поскольку объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес в соответствии со ст.366 НК РФ является игровой автомат, размер полученного дохода для признания лица налогоплательщиком значения не имеет, достаточным является установления факта использования игрового автомата в целях получения дохода.

Таким образом, для рассмотрения вопроса о наличии у конкретного субъекта предпринимательской деятельности обязанности по уплате налога необходимо определить, кем фактически осуществлялась деятельность в сфере игорного бизнеса и кто являлся получателем дохода от осуществления данной деятельности.

Обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, свидетельствуют о том, что в период с мая по сентябрь 2006 г. заявителем были заключены с ООО "Аверс Консалт" договора аренды, согласно которым имеющиеся у предпринимателя в собственности, а также арендуемые им игровые автоматы были переданы в аренду (субаренду) Обществу. Спора по количеству переданных игровых автоматов между сторонами по настоящему делу нет. Игровые автоматы были переданы в аренду предпринимателем непосредственно по договору с Обществом, а также с участием предпринимателя Поночевского Я.Н., который приняв от заявителя игровые автоматы в день заключения договора аренды с заявителем передал их Обществу по договору в субаренду.

Деятельность по эксплуатации игровых автоматов осуществлялась в помещениях, находящихся в собственности заявителя или арендуемых им и переданных Поночевскому Я.Н. на основании соглашений от 6.06.2006г., 1.07.2006г., 1.08.2006г., 1.09.2006г. Согласно условиям названных соглашений заявитель принял на себя обязанность по предоставлению помещений для установки игровых автоматов в г.Воткинске, Шарканском и Воткинском районах Удмуртской Республики. Перечень помещений, переданных заявителем для осуществления деятельности по эксплуатации игровых автоматов поименован в п.2.6.3 акта проверки. Документов, свидетельствующих о передаче помещений Поночевскому Я.Н. в материалы дела не представлено.

Одновременно Поночевским Я.Н., имеющим статус индивидуального предпринимателя, (исполнитель) и ООО "Аверс Консалт" (заказчик) был заключен договор обслуживания деятельности от 6.06.2007г., согласно условиям которого исполнитель предоставляет в распоряжение заказчика персонал по обслуживанию и коммерческой эксплуатации помещений игровых залов и оборудования. Дополнительными соглашениями от 6.06.2006г., 1.07.2006г., 1.08.2006г., 1.09.2006г. те же помещения предоставлены ООО "Аверс Консалт" для установки игровых автоматов.

Выемка денежных средств из игровых автоматов осуществлялась с участием Фонарева А.Л., Поночевского Я.Н., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела справки (т.5 л.д.137-139), в то же время отметки представителя ООО "Аверс Консалт" на указанных документах не содержится, в кассу Общества выручка не сдавалась, в порядке зачета взаимных требований направлялась на погашение задолженности обслуживающим организациям, что подтверждается показаниями руководителя и конкурсного управляющего Общества, предпринимателя Поночевского Я.Н., полученными налоговым органом в ходе проведения проверки.

Отсутствие расчетов между ООО "Аверс Консалт" и предпринимателем Поночевским Я.Н. дополнительно подтверждается материалами выездной налоговой проверки деятельности Общества, при проведении которой проверяющему налоговому органу (Межрайонной ИФНС N 8 по Удмуртской Республике) не были представлены документы (приходные и расходные кассовые ордера, банковские и иные документы), подтверждающие факт осуществления расчетов.

Расходы по содержанию переданного в аренду имущества (в том числе по техническому обслуживанию игрового оборудования), обеспечению деятельности игорных заведений (обслуживание технических средств охраны, системы пожарной сигнализации, услуги по экстренному вызову на объект группы задержания, работников вневедомственной охраны) в рассматриваемом периоде нес заявитель на основании заключаемых им договоров с ФГУП "Охрана" МВД России, ГУ Отдел вневедомственной охраны при Управлении внутренних дел г.Воткинска и Воткинского района Удмуртской Республики, что подтверждается ведомостью расчетов (т.6 л.д.6-9).

Приведенные выше обстоятельства дела, установленные налоговым органом при проведении проверки и подтвержденные документально, подробно исследованы судом первой инстанции и свидетельствуют о том, что фактически деятельность по эксплуатации игровых автоматов осуществлялась заявителем. Для этого у него имелась полученная в 2004 году лицензия на право осуществления деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, собственные и арендуемые игровые автоматы и помещения для размещения игрового оборудования, нанят необходимый персонал, заключены договора по охране и обеспечению пожарной безопасности. В конечном итоге доход от осуществления деятельности также был получен заявителем в виде оплаты оказанных им услуг. Доказательств, опровергающих установленные судом обстоятельства, в материалы дела не представлено.

При оценке обстоятельств, связанных с осуществлением деятельности ООО "Аверс Консалт" судом установлено, что действительно, налоговые декларации в которых был исчислен налог на игорный бизнес к уплате в налоговый орган по месту учета представляло Общество, переданные ему в аренду согласно договорам игровые автоматы были поставлены на учет в налоговом органе, лицензия на право осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса у Общества имелась.

Однако при камеральной проверке налоговых деклараций Общества с учетом имеющихся у налогового органа полномочий при осуществлении камеральной проверки, реальная возможность установить факт неправильного исчисления налога (в завышенном размере) у Инспекции отсутствовала. Данное обстоятельство было выявлено при проведении выездной налоговой проверки и отражено в акте проверки от 11.05.2007г.

По представленным налоговым декларациям уплата налога не производилась, задолженность по налогу за май, июнь 2006 г. включена в реестр кредиторов определением арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.01.2007г. по делу N А71-0054468/2006, в остальной части задолженность признана текущей и подлежала уплате за счет оставшегося имущества после удовлетворения требований кредиторов (т.1 л.д.80). Определением арбитражного суда по названному делу от 11.05.2007г. конкурсное производство в отношении Общества завершено, уплата задолженности по налогу на игорный бизнес не произведена. 30.05.2007г. в ЕГРЮЛ внесена запись о ликвидации юридического лица.

Таким образом утверждения заявителя жалобы о повторном взыскании налога с предпринимателя материалами дела не подтверждены.

Оценив по правилам ст.71 АПК РФ документы, характеризующие взаимоотношения всех задействованных субъектов предпринимательской деятельности: ООО "Аверс Консалт", заявителя, Поночевского Я.Н., суд апелляционной инстанции полагает, что рассматриваемые хозяйственные операции в рамках заключаемых договоров были направлены не на получение прибыли или иных положительных экономических последствий каждым из субъектов предпринимательской деятельности, а на создание схемы минимизации налоговых обязательств, смысл которой заключается в том, что обязанности по уплате налога переносятся на предприятие, реально не осуществляющее деятельности, которое по мере накопления задолженности по налогам инициирует процедуру банкротства. Следствием применения данной схемы является непоступление в бюджет законных налогов и освобождение от уплаты налога лица, которое фактически осуществляет деятельность.

Обстоятельства рассматриваемого спора, касающиеся передачи предпринимателем в аренду игровых автоматов, нежилых помещений, отсутствие документов, подтверждающих факт реального осуществления деятельности ООО "Аверс Консалт", получение доходов от осуществляемой деятельности непосредственно заявителем, отсутствие дохода от деятельности в сфере игорного бизнеса у иных субъектов - участников договоров, подтверждают правомерность позиции налогового органа о том, что реально деятельность осуществлялась заявителем и на нем лежит обязанность по уплате налога.

В этой связи обоснованным является вывод суда первой инстанции, с учетом разъяснений, содержащихся в п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

С учетом вышеприведенных выводов суда для рассмотрения спора не имеют правового значения приводимые заявителем жалобы доводы о представлении ООО "Аверс Консалт" налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес в Инспекцию по месту учета, регистрация Обществом игровых автоматов, поскольку данные условия, определенные нормами НК РФ, применимы к налогоплательщикам, добросовестно пользующимся своими правами и исполняющим возложенные законом обязанности.

Все доводы, приведенные заявителем жалобы суду апелляционной инстанции, были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, им дана оценка, которую апелляционная инстанция считает правильной .

Учитывая изложенное оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы не имеется.

В соответствии со ст.104 АПК РФ излишне уплаченная заявителем жалобы госпошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 6 декабря 2007 года по делу N А71-7414/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу предпринимателя Фонарева Александра Леонидовича - без удовлетворения.

Возвратить предпринимателю Фонареву Александру Леонидовичу из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 950 рублей по чеку ордеру N 235061 от 28.12.2007 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л. Х. Риб

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина