Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. N 04АП-1067/09

г. Чита

Дело N А78-954/2009

"30" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Э. В. Ткаченко, Е. В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д. Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 10 марта 2009 года по делу N А78-954/2009 по заявлению предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Немерова Михаила Витальевича к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю о признании незаконным и отмене Постановления N 15 от 12.02.2009 г. по делу об административном правонарушении.

(суд первой инстанции судья Антипенко Г. Д.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

установил:

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Немеров Михаил Витальевич (далее предприниматель) обратился в суд с требованием к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю (далее налоговый орган) о признании незаконными и отмене Постановления N 15 от 12.02.2009 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 10.03.2009 г. заявленные требования удовлетворены в полом объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для удовлетворения требований заявителя послужил вывод суда, что проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акт, поскольку должностные лица налогового органа контрольную закупку не осуществляли, а выступали в роли обычных покупателей.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель и заинтересованное лицо в судебное заседание не явились. Заявитель обратился с ходатайством о рассмотрении данного дела в отсутствии его представителя. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев апелляционную жалобу, в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09.02.2009 г. должностными лицами налогового органа, на основании поручения N 18 от 09.02.2009 г. проведена проверка исполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" магазина "Мария", принадлежащего предпринимателю Немерову М. В, расположенного по адресу: Забайкальский край, Шилкинский район, п. Первомайский, ул. Строительная, д. 9.

В ходе проверки налоговым органом выявлен факт неприменения предпринимателем контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с покупателем, при реализация товара на сумму 24 руб. что нашло отражение в акте проверки N 003644/54 от 09.02.2009 г.

На основании акта проверки налоговым органом составлен Протокол об административном правонарушении N 000472/33 от 10.02.2009 г., которым действия заявителя по неприменению ККМ квалифицированы по ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением руководителя налогового органа N 15 от 12.02.2009 г. предприниматель Немеров М. В. привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 3000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона РФ N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка товара на сумму 24 руб.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 данного Закона, налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 3125/08 от 02.09.2008 г., приходит к выводу, что предприниматель не правомерно привлечен налоговым органом к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя и признал незаконным Постановление N 15 от 12.02.2009 г. о привлечении предпринимателя к ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает доводы апелляционной жалобы о том, что должностные лица налогового органа контрольную закупку не осуществляли, а выступали в роли обычных покупателей. Данный довод опровергается зафиксированным в акте проверки N 003644/54 от 09.02.2009 г. фактом, что проверка проводилась на основании Поручения N 18 от 09.02.2009 г. "О проведении проверки исполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". Кроме того налоговым органом не представлено в материалы дела каких либо доказательств, свидетельствующих, что проверка была проведена не в рамках контрольной закупки.

На основании всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Читинской области от 10 марта 2009 года по делу N А78-954/2009, Арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Читинской области от 10 марта 2009 года по делу N А78-954/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Э. В. Ткаченко Е. В. Желтоухов