Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2009 г. N 07АП-1255/09

г. Томск

Дело N 07АП-1255/09

4 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 3 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 4 марта 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Аглоненков И.К. по доверенности от 06.05.2008г., Стерхова С.А. по доверенности от 14.10.2008г., Чигоряева О.В. по доверенности от 14.10.2008г., Бараненко Н.В. по доверенности от 06.05.2008г.

от ответчика: Коростелева И.А. по доверенности от 26.02.2008г., Кемерова В.П. по доверенности от 10.10.2008г., Ольницкая М.Ф. по доверенности от 02.02.2009г., Базылев Ю.В. по доверенности от 30.12.2008г. , Ковшова СА. По доверенности от 17.10.2008г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области,

Открытого акционерного общества "Шахта Березовская"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23 декабря 2008 г. по делу N А27-11598/2008-2 (судья Мишина И.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Шахта Березовская"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщика N 1 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 78 от 19.06.2008г. в части

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Шахта Березовская" (далее по тексту ОАО "Шахта Березовская", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее Инспекция, налоговый орган) N 78 от 19.06.2008г. в части начисления налога на прибыль в сумме 3 584 448 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 511 632 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 51 610 руб., начисления налога на добавленную стоимость в сумме 15 393 405 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 11 581 руб., начисления водного налога в сумме 54 054 руб., пени по водному налогу в сумме 11 568 руб., штрафа по водному налогу в сумме 10 811 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 51 522 руб., предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в виде уменьшения сумм убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г., в размере 20 489 934, 58 руб., а также уменьшить стоимость обогатительной фабрики "Северная" на сумму 81 551 466 руб., пересчитать с учетом новой стоимости фабрики сумму амортизационных начислений и предоставить уточненную декларацию за 2007 г. (пункт 4 резолютивной части решения); предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 636 770 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика и перечислить в бюджетную систему РФ удержанную из доходов налогоплательщика доначисленную сумму налога на доходы физических лиц отдельным поручением в сроки, указанные в пункте 6 статьи 226 НК РФ (пункт 5.1 резолютивной части решения) (изложено с учетом принятых заявление от 06.11.2008г., от 13.11.2008г., от 15.12.2008г. об уточнении в порядке ст. 49 АПК РФ размера оспариваемых сумм).

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 23 декабря 2008 г. заявленные требования удовлетворены частично решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщика N 1 N 78 от 19.06.2008г. признано недействительным в части: начисления налога на прибыль в сумме 3 584 448 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций; начисления налога на добавленную стоимость в сумме 10 625 632 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций; предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в виде уменьшения сумм убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в размере 15 961 711, 58 руб., а также уменьшить стоимость обогатительной фабрики "Северная" на сумму 62 125 491 руб., пересчитать с учетом новой стоимости фабрики сумму амортизационных начислений и предоставить уточненную декларацию за 2007 г. (пункт 4 резолютивной части решения); предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 603 442 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика и перечислить в бюджетную систему РФ удержанную из доходов налогоплательщика доначисленную сумму налога на доходы физических лиц отдельным платежным поручением в сроки, указанные в пункте 6 статьи 226 НК РФ (пункт 5.1 резолютивной части решения).

Не согласившись с принятым судебным актом ОАО "Шахта Березовская", Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области поддали апелляционные жалобы.

Инспекция обжалует решение суда первой инстанции в удовлетворенной части требований по мотиву неполного выяснения обстоятельств имеющих существенное значение для дела, неправильного применения норм материального права:

- по п.1 решения, судом не дана оценка тому обстоятельству, что принятые в расходы затраты на оплату услуг по договору с ОАО УК "Кузбассуголь", предусмотренные договором от 15.03.2002г. N 11/86 дублируют услуги по договорам передачи полномочий исполнительного органа акционерного общества заключенных с ОАО "Северсталь-Ресурс" и ЗАО "Северсталь-Ресурс" , услуги по агентскому договору с ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс", выполнение функций, предусмотренных данным договором возложено на должностных лиц ОАО "Шахта Березовская"; не были фактически оказаны объем (перечень) услуг, предусмотренных договором за выполнение которых предусмотрена оплата 1 540 000 руб. в месяц, не соответствует объему услуг, отраженных в актах выполненных работ, в связи с чем вывод суда о неправомерном доначислении Инспекцией налога на прибыль за 2004 г. , за исключением оказанных бухгалтерских и юридических услуг в сумме 2 232 000 руб., с которых налога на прибыль 535 680 руб., НДС 133 920 руб., начисление соответствующих сумм пени (пункты 1.1, 2.7 решения) необоснованны;

- по пункту 8 решения выводы суда о том, что ликвидация объектов, находящихся в уклонном поле, представляет собой лишь технические работы, определенные этапы , необходимые для самого выемочного поля , нормативно не обоснован (п. 8 решения); в то время как в силу п.п.8,9 п.1 ст. 265 НК РФ расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, в том числе на разработку проекта на консервацию и ликвидацию уклонного поля N 16 , в состав которого входят объекты основных средств (водоотлив гор.-57м., скважины различного назначения, путевой и людской бремсберги N 33) включаются в состав внереализационных расходов в том отчетном периоде, когда произошла ликвидация; таким образом, расходы на ликвидацию выводимого из эксплуатации выработок уклонного поля N 16 можно списать лишь после окончания процедуры их выбытия;

- по пункту 2 решения в части включения в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли расходов на обучение и консультационные услуги, по взаимоотношениям с ООО "Дюпон-Россия", которые фактически не оказаны; отчет и содержащаяся в нем информация от ООО "Дюпон-Россия" предоставлены не для ОАО "Шахта Березовская", являющегося заказчиком согласно соглашения, а исключительно для ОАО "Угольная компания "Кузбассуголь"; суду же представлен другой отчет, отсутствовавший на момент проведения налоговой проверки; хозяйственные операции, совершенные обществом только на основании счетов-фактур , не являются экономически оправданными и направлены исключительно на создание существенных условий для необоснованного возмещения налога на добавленную стоимость;

- по пункту 7 решения, затраты, связанные с монтажом кабеля высокой частоты, прокладкой дренажных труб должны быть включены в стоимость комплекса лавы N 43 и списываться налогоплательщиком посредством амортизационных отчислений этих основных средств;

- по пункту 9 решения, фактически работы по строительству объектов и внешних сетей и сооружений, водоснабжения, канализации, тепло- и газоснабжения обогатительной фабрики "Северная" выполнялись в ином периоде в течение мая-ноября 2006 г., таким образом фактического ускорения строительства не произошло, что подтверждено документально (строительство завершено в декабре 2006 г.), а заявитель понес дополнительные затраты в сумме 20 млн. руб. (с учетом последующих дополнений к договору), при этом, основной причиной срыва первоначальных сроков строительства явилось именно невыполнение заказчиком- ОАО "Шахта Березовская" обязательств по поставке оборудования заказчику, что нельзя отнести к деятельности, направленной на получение дохода;

- по пункту 10 решения, в договоре N Д-01/ 04 стороны (инвестор ОАО "Шахта Березовская"), заказчик ООО "ЦОФ "Северная" не предусмотрели право заказчика производить финансировании инвестиционного проекта- строительство ЦОФ "Северная", спорные проценты по 14 договорам займа, относятся к договорам , заключенным со стороны заказчика с ЗАО ТД "Северный Кузбасс", не имеющим никакой связи с рассматриваемым инвестиционным проектом; налогоплательщик не представил ни в ходе налоговой проверки, ни в суд доказательства о связи между заключенными договорами займа заказчиком и инвестиционным договором Д-01/04;

- по пункту 11 решения, судом не дана оценка тому обстоятельству, что предъявленные генподрядчиком расходы заявителю к оплате по организации работ вахтовым методом (в том числе не предусмотренные договором суточные и аренда жилья) в размере 34 791 628 руб., в том числе НДС - 5 064 871 руб., документально не подтверждены; представленные ОАО "Шахта Березовская" акты без номеров для подтверждения командировочных расходов, указанных в справках КС-3 от ОАО "Шахта Березовская" подписаны не лицами, ответственными за приемку работ и расходов от подрядчиков (Антипиным Е.Л., Поповым Н.А.) , а не установленными лицами со стороны ОАО "Шахта Березовская", то есть составлены в период, когда вышеуказанные лица уже не работали в ОАО "Шахта Березовская" и не могли их подписать; представленные Инспекцией доказательства в совокупности, отсутствие у налогоплательщика достоверных первичных документов по спорным расходам, включенным в стоимость ОФ "Северная" неопровержимо свидетельствуют о том, что ОАО "Шахта Березовская" неправомерно принимало в нарушение законодательства расходы компенсирующего характера, не подтвержденные первичными документами, составленными с соблюдением законодательства, не входящим согласно договора генерального подряда в стоимость объекта, в результате чего не обоснованно завысило стоимость строительства обогатительной фабрики в сумме 34 791 628 руб.; необоснованно предъявило НДС к возмещению из бюджета в размере 5 064 871 руб. (по ООО "НШСМУ-6") и в размере 360 422 руб. (по ООО "Запсибтранс").

ОАО "Шахта Березовская" в поданной апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- в части включения в расходы от реализации продукции стоимости реализованных товаров в сумме 4 528 223 руб.; заключенная в порядке перемены лиц в обязательстве сделка ОАО "Шахта Березовская" с ООО "РегионРесурс" реальна, товар поставлен, принят на учет и в дальнейшем реализован покупателям; оплата произведена путем перечисления на расчетный счет; сделка с ООО "Инвестресурс" по оказанию информационно-консультационных услуг по вопросу подготовки необходимых документов и оформления акта ввода в эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования документально подтверждена;

- в части заключенной сделки с ООО "Промстильсервис" налогоплательщик действовал с должной осмотрительностью и осторожностью, и ему не было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, выводы Инспекции о недобросовестности в действиях ОАО "Шахта Березовская" никакими доказательствами не подтверждены;

- по сделке с ООО "Стройка" по выполнению подрядных работ дубликат счета-фактуры был представлен с актом разногласий, что не противоречит Налоговому Кодексу, сложившейся арбитражной практике;

- оснований для исчисления и удержания НДФЛ с сумм единовременного пособия за утрату трудоспособности, начисляемое и выплачиваемое из расчета не менее 20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы, за каждый процент утраты трудоспособности на основании п.3 ст. 217 НК РФ, п.9 ст. 226 НК РФ у Общества не имелось.

В судебном заседании представители апеллянтов доводы апелляционных жалоб поддержали по основаниям в них изложенным и настаивали на их удовлетворении.

Доводы апелляционных жалоб каждой из сторон не признали по основаниям, изложенным в отзывах.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей сторон, считает решение арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2008г. подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

В силу ст.ст.143, 246 НК РФ в проверяемом периоде ОАО "Шахта Березовская" являлось плательщиком налогов на прибыль, на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 247 НК РФ, объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ (ст. 247 НК РФ).

В налоговом законодательстве документальное оформление затрат, произведенных организацией, связано с признанием этих затрат в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль (пункт 1 статьи 252 НК РФ). При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ , производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов (ст. 172 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункты 5 и 6 ст. 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Требование достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах бухгалтерского учета.

Исходя из положений Постановления Президиума ВАС РФ N 4047/05 от 18.10.2005г. требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Из системного анализа указанных положений следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике- покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он заявляет в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль соответствующие суммы расходов и выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

При этом, уменьшение налоговой базы в результате уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, а также применение налогового вычета при исчислении НДС, представляют собой получение налогоплательщиком налоговой выгоды; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, с наличием особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; (п.1, п. 4, п.6, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Основанием для доначисления за 2004 г. налога на прибыль в сумме 3 326 400 руб.. НДС в сумме 831 600 руб., начисление соответствующих сумм пени (пункты 1.1., 2.7 решения Инспекции), пункт 1 решения суда, явилось необоснованное завышение налогоплательщиком в 2004 г. расходов , уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в результате включения в нее сумм затрат на оплату оказанных Обществу ОАО "Угольная компания "Кузбассуголь" консультационных, информационных услуг, а также об излишнем предъявлении к вычету НДС по мотиву дублирования оказанных услуг по договору N 11/86 от 15.03.2002г., заключенного с ОАО "Угольная компания "Кузбассуголь" с услугами, оказанными в рамках договора о передаче полномочий исполнительного органа акционерного общества, заключенного с ОАО "Северсталь-Ресурс" и ЗАО "Северсталь-Ресурс", услуги по агентскому договору , заключенному с ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс", выполнение функций в рамках данного договора входит в должностные обязанности работников ОАО "Шахта Березовская", объем (перечень) услуг, предусмотренных договором, за выполнение которых сторонами предусмотрена оплата в размере 1 540 000 рублей, не соответствуют объему услуг , в связи с чем, спорные услуги экономически не обоснованны и документально не подтверждены.

Оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства: договор от 15.03.2002г., заключенный между ОАО "Шахта Березовская" и ОАО "Угольная компания "Кузбассуголь" N 11/86 с учетом оказания ОАО "УК "Угольная компания "Кузбассуголь" услуг надлежащим образом и в установленные сроки, объем и перечень которых после оказания услуг приняты стороной, о чем составлены акты приемки выполненных работ, отчеты об услугах, при не оспаривании Инспекцией наличия у заявителя указанных документов, содержащих сведения, предусмотренные ст.9 ФЗ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", соответствие оказанных услуг условиям договора N 11/86, суд первой инстанции пришел к выводу о не возникновении у налогоплательщика обязанности по уплате в бюджет налога на прибыль в сумме 3 326 400 рублей, НДС в сумме 831 600 руб.

При этом суд первой инстанции признавая, что налогоплательщиком не подтверждено оказание услуг в количестве 84 как предусмотрено в договоре, поскольку в актах выполненных услуг отражено лишь 14 видов услуг, в отчетах- 5 видов услуг, оказание ряда отраженных в актах услуг, не предусмотренных договором N 11/86 , вместе с тем с учетом согласования сторонами условия об оплате услуг в виде фиксированной суммы по типу абонентского обслуживания, пришел к выводу о том, что оплата не влияет на общий объем фактически оказанных услуг, поскольку стороны при заключении настоящего договора не указали условия о пропорциональном увеличении либо уменьшении вознаграждения в зависимости от фактического объема оказанных услуг (договор не содержит условия об оплате согласованной сторонами цены в зависимости от реального объема оказанных услуг).

Представленными налогоплательщиками в суд первой инстанции первичными документами в части оказания и оплаты бухгалтерских и юридических услуг подтверждены затраты в сумме 120000 руб. и 128000 руб., всего 248000 руб. в месяц или 2 232 000 руб. за рассматриваемый период, что подтверждено налоговым органом (письменные дополнения к отзыву от 13.11 2008 г., л.д. 1-16, т.7).

Выводы суда первой инстанции в указанной части нельзя признать обоснованными.

Судом первой инстанции не учтено, что по условиям договора предусмотрена не общая оплата за услуги в сумме 1 540 000 руб., в том числе НДС в сумме 308 000 руб. (п.1.9 договора в редакции дополнительного соглашения от 03.03.2003г.N 3), а оплата за каждый вид выполненных работ в определенной сумме; ежемесячно Угольная компания предъявляла Обществу - заявителю счета-фактуры на оплату услуг и акты выполненных работ (услуг) с указанием перечисленных наименований выполненных работ (услуг) с учетом трудоемкости , расчетной стоимости 1 человек-смена в рублях и общей стоимости услуг , таким образом, при фактическом не оказании ОАО "УК "Кузбассуголь" услуг в объеме определенном в договоре и несоответствия их объему услуг, отраженных в актах выполненных работ (оказанных услуг), оплата в той же сумме ежемесячно , но за иной объем услуг, чем фактически согласован сторонами в договоре, не может свидетельствовать об их экономической оправданности и обоснованности.

Ссылка Общества на согласование сторонами условия об оплате по типу абонентского обслуживания, отклоняется за необоснованностью; в актах выполненных работ указаны услуги в объеме меньшем, чем определено сторонами к оказанию ежемесячно; услуги, отраженные в актах выполненных работ под пунктами 1,2,3,5,6,8,10, 11 не отражены в отчетах об оказании услуг (приложения к актам выполненных работ); поименованные услуги в количестве меньшем чем указано в договоре нельзя признать соответствующими предмету заключенного договора, акты выполненных работ ежемесячно оформлялись одинаковым образом без учета фактического объема оказанных услуг; условие об абонентском характере оплаты услуг по договору, не соответствует сведениям, содержащимся в актах оказанных услуг, где стоимость определена с учетом трудоемкости и в отношении каждого виду услуг; при этом, не противоречие избранной сторонами формы оплаты свободе договора (ст. 421 ГК РФ) не означает соответствие понесенных (осуществленных) расходов критериям ст. 252 НК РФ, экономической оправданности и документальной подтвержденности расходов.

Дополнительны доводы Инспекции в этой части о дублировании услуг, указанных в договоре от 15.03.2004г. N 11/86 ( с ОАО "УК "Кузбассуголь" и договоре от 01.07.2004г. (с ЗАО "Северсталь-Ресурс") как основание для отказа в уменьшении налогооблагаемой базы на сумму соответствующих расходов, отклоняются, поскольку налоговое законодательство не устанавливает безусловной связи между признанием расходов экономически оправданными и отсутствием у Общества ряда служб, должностных лиц, которые могли бы выполнять такие услуги.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции признает обоснованными расходы по данному эпизоду в сумме 2 232 000 руб., и как следствие неправомерным доначисление Инспекцией налога на прибыль в сумме 2 790 720 руб. (3 326 400 руб. - 535 680 руб.), НДС в сумме 697 680 руб. (831 600руб.- 133 920 руб.).

И в данной части доводы апелляционной жалобы Инспекции подлежит удовлетворению в части, а решение суда первой инстанции отмене.

Признавая недействительным решение Инспекции в части доначисления за 2005 г. налога на прибыль в сумме 77 208 руб., НДС в сумме 57 906 руб., начисление соответствующих сумму пени и штрафных санкций, предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в виде уменьшения сумм убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 6 999 928 руб., доначисление за 2006 г. НДС в сумме 1 259 986 руб. (пункты 1.3, 2.8 решения Инспекции), пункт 2 решения суда первой инстанции, в части оказанных услуг ООО "Дюпон-Россия" по обучению и консультированию заявителя, суд первой инстанции исходил из экономической обоснованности и документальной подтвержденности понесенных затрат, указав, что ошибочное отражение затрат как по подготовке и переподготовке кадров , в связи с отсутствием у ООО "Дюпон-Россия" лицензии на осуществление образовательной деятельности , в то время как фактически оказаны информационные и консультационные услуги, относящиеся также к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, что не привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль.

К прочим расходам, связанным с производством и реализацией Налоговый Кодекс РФ относит расходы на подготовку и переподготовку кадров, состоящих в штате налогоплательщика на договорной основе , информационные, консультационные и иные аналогичные услуги (п.п. 14,15, 23 п. 1 ст. 264 НК РФ).

В силу п. 3 ст. 264 НК РФ к расходам налогоплательщика на подготовку и переподготовку кадров на договорной основе с образовательными учреждениями относятся расходы, связанные с подготовкой и переподготовкой (в том числе с повышением квалификации кадров) , в соответствии с договорами с такими учреждениями.

Указанные расходы включаются в состав прочих расходов, если: соответствующие услуги оказываются российскими образовательными учреждениями. Получившими государственную аккредитацию (имеющими соответствующую лицензию), либо иностранными образовательными учреждениями, имеющими соответствующий статус; подготовку (переподготовку) проходят работники налогоплательщика, состоящие в штате; программа подготовки (переподготовки) способствует повышению квалификации и более эффективному использованию подготавливаемого или переподготавливаемого специалиста в этой организации в рамках деятельности налогоплательщика..

Из материалов дела следует, что 12.09.2005г. между ОАО "Шахта Березовская" и ООО "Дюпон-Россия" заключено соглашение N СS/ 09-05 , в силу п. 1.1 которого исполнитель ООО "Дюпон-Россия" согласен выполнить, а ОАО "Шахта Березовская" согласен принять и оплатить услуги, описанные в прилагаемом к настоящему соглашению в качестве приложения N 1 и являющегося его неотъемлемой частью "Описании услуг", предоставляемых ООО "Дюпон-Россия" заказчику на условиях, предусмотренных настоящим соглашением; описание и график оказания услуг согласованы сторонами в приложении N 1 к соглашению N СS/ 09-05, в котором стороны определили конкретный перечень и наименование услуг, оказываемых исполнителем, периоды их предоставления.

Во исполнение указанного соглашения сторонами составлены акты сдачи-приемки выполненных работ от 23.12.2005г., от 27.01.2006г., 26.02.2006г., 26.04.2006г., 29.05.2006г., 27.06.2006г., 20.07.2006г., 25.08.2006г.. 27.09.2006г., 25.10.2006г., 27.11.2006г., 26.12.1006г. на общую сумму на дату подписания актов 7 321 628 руб., исполнителем выставлены заказчику счета-фактуры, заказчиком произведена оплата на расчетный счет исполнителя.

Следуя тексту соглашения, ООО "Дюпон-Россия" должно было производить обучение работников налогоплательщика и проведение семинаров по основам системы управления охраной труда и промышленной безопасности (ТО и ПБ).

При этом, удовлетворяя заявленные Обществом требования в данной части, судом первой инстанции не дана оценка тем обстоятельствам, что основным видом деятельности ООО "Дюпон-Россия" является торговая ядохимикатами; услуги по переподготовке кадров оказывались ООО "Дюпон-Россия" разово только для предприятий ОАО "УК "Кузбассуголь"; в Приложения 1 "Описании услуг", предоставляемых ООО "Дюпон -Россия" указано на соглашение от 01.08.2005г. N СS/ 09-05, в актах приема-передачи выполненных работ отражена ссылка на соглашение от 12.09.2005г., кроме того в отчете , полученном Инспекцией в ходе проверки от ООО "Дюпон-Россия", услуги предоставлены не для ОАО "Шахта Березовская", являющегося заказчиком согласно соглашения, а для ОАО "УК "Кузбассуголь"; суду же представлен иной отчет; темы занятий, отраженные в заявках на выполнение работ представителей ООО "Дюпон-Россия", периоды их проведения не совпадают со сроками проведения занятий, указанных в Приложении N 1; указанные обстоятельства в совокупности с учетом того, что расходы носят заявительный характер и первоначально заявлены Обществом именно как расходы на подготовку и переподготовку кадров, без представления доказательств, подтверждающих оказание информационных и консультационных услуг, объем и виды таких услуг, свидетельствуют о противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком в целях подтверждения понесенных расходов, что исключает возможность признания заявленной налоговой выгоды, уменьшения налогооблагаемой базы в целях исчисления налога на прибыль обоснованной.

Выводы суда первой инстанции в части отнесения данных расходов как понесенных в связи с оказанием ООО "Дюпон-Россия" информационных и консультационных услуг не мотивированы; судом не указано на основании каких установленных обстоятельств по делу суд пришел к данному выводу; Инспекцией документальная подтвержденность и экономическая обоснованность спорных расходов проверялась с учетом характера затрат, заявленных самим налогоплательщиком, оснований для переквалификации которых у инспекции не имелось.

При этом, доказательств достижения Обществом запланированного результата от полученных услуг, на что указано в оспариваемом решении налогового органа, налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, выводы суда о том, что Обществом были понесены затраты, связанные с производственной деятельностью - с получением консультаций в ходе фактического участия работников в семинарах; подлежащие отнесению к прочим расходам в соответствии с п.п. 14, 15 ст. 264 НК РФ, а неправильное отражение в бухгалтерском учете подвида расходов не привело к уменьшению налоговой базы по налогу на прибыль, правомерности заявленной суммы НДС к вычету, не соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, в связи с чем налоговым органом правомерно определен объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из отсутствия подлинного экономического содержания и документальной подтвержденности по данному эпизоду.

В части признания неправомерным предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в виде уменьшения сумм убытков , исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 7 045 915 руб. (пункт 1.5 решения) и 1 028 869 руб. (пункт 1.6 решения) по эпизоду затрат по созданию амортизируемого имущества , представляющего собой стоимость высококачественного кабеля и стоимости работ по отгрузке, доставке и монтажу высоковольтного кабеля, высоконапорного трубопровода, шлонгов и магистрального трубопровода, использованных на подготовку лавы N 43 к выемочным работам, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности налоговым органом необходимости включения затрат, связанных с монтажом кабеля высокой частоты, прокладкой дренажных труб в стоимость комплекса лавы N 43 , подлежащих списанию посредством амортизационных отчислений этих основных средств (пункт 7 решения).

Порядок определения первоначальной стоимости амортизируемого имущества определен ст. 257 НК РФ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случаях если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно,- как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п.8 ст. 250 НК РФ), сооружение, изготовление, доставку, доведение до состояния , в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с Налоговым Кодексом РФ.

В соответствии с п.4. п. 5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/01), утверждено приказом Минфина РФ от 30.03.2001г. N 26н к основным средствам относится часть имущества, используемая в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управления в течение периода, превышающего 12 месяцев или обычный операционный цикл, если он превышает 12 месяцев (в том числе здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент и прочие основные средства).

В силу пунктов 50, 51 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утверждено Приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. N 34н, не относятся к основным средствам и учитываются в составе средств в обороте предметы, используемые в течение периода менее 12 месяцев независимо от стоимости на дату приобретения не более стократного установленного законом размера минимальной оплаты труда за единицу независимо от срока их полезного использования и ирные предметы, устанавливаемые организацией исходя из правил положений по бухгалтерскому учету.

При этом Положением N 34н перечислены активы, которые относятся к основным средствам, требования к стоимости и сроку полезного использования активов , при соответствии которым предметы не относятся к основным средствам и учитываются в составе средств в обороте в соответствии с единицей бухгалтерского учета, под которой понимается инвентарный объект.

Инвентарным объектом основного средства признается либо объект со всеми приспособлениями и принадлежностями, либо отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, либо обособленный комплекс сочлененных предметов, представляющих собой единое целое, и предназначенный для выполнения определенной работы.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции из приведенных положений по бухгалтерскому учету не следует, что дополнительное оборудование, в данном случае высоковольтный кабель подлежит включению в стоимость самого оборудования, для подключения которого он монтировался.

В соответствии с Инструкцией по планированию, учету и калькулированию себестоимости добычи и обогащения угля (сланца), утверждена Минтопэнерго РФ от 25.12.1996г. и согласованной Минфином РФ высоковольтный кабель , смонтированный в лаве, относится непосредственно на себестоимость добычи угля по элементу "Материальны затраты", на капитальные затраты относится высоковольтный кабель только при оборудовании капитальных выработок длительного назначения (магистральных линий), предусмотренных титульными списками капитального строительства (п. 2.6.1).

Лава не является капитальной выработкой (доказательств обратного Инспекцией не представлено), так как погашается (засыпается породой) по мере выемки угля, в связи с чем все материалы, израсходованные при подготовке лавы к работе , являются расходными материалами и подлежат учету на основании ст.ст. 253, 254 НК РФ в составе материальных расходов.

В части затрат налогоплательщика по отгрузке, доставке и монтажу высоконапорного трубопровода , шлонгов орошения и магистрального трубопровода, выводы суда первой инстанции соответствуют п. 2.6.1 Инструкции по планированию , учету и калькулированию себестоимости добычи и обогащения угля (сланца).

Инспекцией не представлено доказательств, безусловно подтверждающих тот факт, что монтаж данного оборудования представляет собой дооборудование основного средства либо приведение его в состояние, пригодное для использования. Указанные обстоятельства в основу оспариваемого решения не положены.

При таких обстоятельствах , оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доначисляя налог на прибыль за 2005 г. в сумме 180 840 руб., соответствующие суммы пени и штрафных санкций, предлагая внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в виде уменьшения сумм убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налога на прибыль за 2006 г. в размере 887 000 руб. (пункт 1.2 решения Инспекции) Инспекция исходила из неправомерности отнесения налогоплательщиком на расходы затрат на разработку проекта по ликвидации (консервации) основных средств, которые могут быть учтены налогоплательщиком при исчислении налоговой базы в том налоговом периоде , когда такая ликвидация фактически завершена (пункт 8 решения суда первой инстанции).

По данному эпизоду Инспекцией не оспаривается документальная подтвержденность и экономическая оправданность понесенных налогоплательщиком затрат по договору с филиалом ОАО "Воркутауголь" N 15 от 04.03.2005г., проектно-технологическим институтом которого "ВоркутаНИИпроект" выполнены работы по разработке проекта консервации и ликвидации уклонного поля N 16.

При этом положениями п.8. п.9 п.1 ст. 265 НК РФ, предусматривающей включение во внереализационные расходы расходов на консервацию и ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, с учетом общего принципа применения расходов при методе исчисления (ст. 272 НК РФ, ст. 318-320 НК РФ), на которые в обоснование своей позиции ссылается Инспекция, не исключают право налогоплательщика отнести произведенные (осуществленные) затраты в состав расходов, уменьшающих полученные доходы в порядке ст. 252 НК РФ; кроме того, сам по себе факт незавершения процесса ликвидации выработок уклонного поля N 16 (объяснения главного бухгалтера Китайгора Т.В.) не имеет значения для квалификации понесенных расходов, поскольку ликвидация объектов, находящихся на данном уклонном поле, в соответствии с проектом представляет собой лишь технические работы, определенные этапы, необходимые для ликвидации самого выемочного поля (пункт 2.4.2 проекта).

Кроме того, указывая на то, что перечень горных выработок и технические решения по их ликвидации представлены в таблице 2.7 проекта (стр. 61), к которым относятся: основной штрек с обгонной ветвью, вентиляционный уклон N 16бис, путевой уклон N 16, конвейерный уклон N 16, вентиляционный уклон N 16, путевой бремсберг N 33, людской бремсберг N 33, конвейерный бремсберг N 33, вентиляционный штрек уклона N 16, заезды с уклонов N 16, относящиеся к уклонному полю N 16 , Инспекцией не представлено доказательств, отнесения указанных горных выработок к основным средствам; доводы Общества о том, что такие горные выработки не относятся к основным средствам и не состоят на учете у Общества как основные средства, Инспекцией не опровергнуты, инвентарные карточки на данные объекты в ходе проверки не запрашивались; не устанавливалось указанное обстоятельство и по данным бухгалтерского учета налогоплательщика.

Так наличие проекта по ликвидации (консервации) уклонного поля обусловлено требования горного и промышленного надзора (Правила безопасности в угольных шахтах, утверждены Постановлением Федерального горного и промышленного надзора России от 05.06.2003г. N 23 (п.13, п. 28, п.40)) , является обязательным условием безопасного ведения горных работ на примыкающих к уклонному полю действующих участках, непосредственно связаны с производством и реализацией продукции, в связи с чем подпадают под действие п.п. 6п. 1 ст. 254 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы в этой части не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежит отклонению за необоснованностью.

Признавая недействительным решение Инспекции в части доначисления НДС за 2006 г. в сумме 3 050 847 руб., предложения уменьшить стоимость обогатительной фабрики "Северная" на сумму 16 949 152 руб. (п. 1.8.2, 2.6. решения) в части непринятия в состав обогатительной фабрики затрат налогоплательщика по ускорению строительства данного объекта, Инспекция поставила под сомнение экономическую обоснованность спорных затрат по причине не достижения желаемого результата и их документальную неподтвержденность (пункт 9 решения суда первой инстанции).

Следуя материалам дела между ООО "ЦОФ "Северная" и ЗАО "Новокузнецкое шахтосроймонтажное управление N 6" (далее по тексту - ЗАО "НШСМУУ N 6) был заключен договор генерального подряда от 10.12.2004г. N 2/127/2004 в соответствии с которым подрядчик обязуется в установленный договором срок построить в соответствии с утвержденным проектом объект, а заказчик создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить работы и услуги генподрядчика по комплексному строительству объекта заказчика, расположенного по адресу: г. Березовский на условиях, которые оговариваются сторонами в настоящем договоре и дополнительных соглашениях.

01.11.2005г. составлено соглашение о перемене лиц в обязательствах, согласно которому ОАО "Шахта Березовская" является правопреемником всех прав и обязанностей ООО "ЦОФ "Северная" по договору от 10.12.2004г.

В соответствии с п. 5.1 договора от 10.12.2004г. срок окончания работ- через 18 месяцев после начала работ, при условии выполнения заказчиком своих обязательств.

Согласно п. 3.1.1.3 договора от 10.12.2004г. заказчик обязан передать генподрядчику в сроки, обеспечивающие выполнение графика производства строительно-монтажных работ (приложение N 4) материалы, оборудование с документацией заводов изготовителей, необходимой для его монтажа по перечню , указанному в графике выдачи в монтаж оборудования и материалов.

Графиком производства строительно-монтажных работ определено производство строительно-монтажных работы по объекту главный корпус с апреля 2005 г. по март 2006 г.; графиком поставки заказчиком оборудования (приложение N 3) все оборудование по главному корпусу должно быть поставлено в течение июля- октября 2005 г.

Однако фактически оборудование на ОАО "Шахта Березовская" поступало с нарушением графика поставки , что подтверждено материалами дела : ТТН формы ТОРГ-12, акты о приеме (поступлении) оборудования ОС-14) и не отрицается налоговым органом.

В связи с нарушением сроков поставки оборудования, сроки сдачи фабрики с учетом условий договора от 10.12.2004г. перенеслись на январь 2007 г.

С целью сокращения сроков строительства, проведения пуско-наладочных работ и комплексного опробования оборудования, для стимулирования подрядной организации и компенсации затрат подрядной организации на организацию круглосуточного режима работы между ЗАО "НШСМУ-6" , ОАО "Шахта Березовская" заключено дополнительное соглашение от 28.03.2006г. N 11 в рамках которого ОАО "Шахта Березовская" обязалась выплатить денежные средства ЗАО "НШСМУ-6" в том числе 15 000 000 руб. - (НДС - 2 228 135 , 59 руб.) ежемесячными равными платежами в период апрель- июнь 2006 г., при условии сдачи объекта под комплексное оборудование до 01.07.2006г. (после прокрутки оборудования вхолостую, испытания водно-шламовой системы и подписания индивидуальных актов опробования оборудования вхолостую) и 5 000 000 руб. (НДС - 762 711 руб.) после завершения комплексного опробования объекта под нагрузкой.

04.07.2006г. ОАО "Шахта Березовская" издало приказ N 15-оф "О проведении комплексного опробования технологического оборудования", которым была назначена рабочая комиссия; проведение опробования оборудования подтверждается журналом, с 11 по 14 сентября 2006 г. прошло испытание оборудования под нагрузкой, по результатам которого и были оформлены акты приемки оборудования после комплексного опробования.

Оценив в совокупности представленные доказательства по данному эпизоду суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с сентября 2006 г. ОАО "Шахта Березовская" начало осуществлять выпуск концентрата, после того как решением рабочей комиссии оборудование прошло комплексное опробование и считается готовым к эксплуатации.

Те обстоятельства , что выполнение работ по строительству объектов и внешних сетей и сооружений, водоснабжения, канализации, тепло- и газоснабжения обогатительной фабрики "Северная" произведены согласно актам в течение мая-ноября 2006 г.; предъявление исполнителем по окончании работ актов произвольной формы, сами по себе при переносе сторонами сроков сдачи фабрики, не оспаривания Инспекцией самого факта строительства объекта, установлением СНиПе N 3-01-04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов _.." принятия объекта в эксплуатацию рабочей комиссией, а равно не опровержения Инспекцией факта окончания опробования объекта в сентябре 2006 г. , не свидетельствуют о необоснованности осуществленных Обществом затрат, неправомерности заявления вычетов по выставленным счетам-фактурам за выполненные работы.

Судом первой инстанции правомерно со ссылкой на правовую позицию Конституционного Суда РФ (определение от 04.06.2007г. N 320-О-П) отклонен довод Инспекции об отсутствии экономической обоснованности понесенных заявителем расходов, а равно нецелесообразности заключения дополнительного соглашения, при этом Инспекций не поставлено под сомнение соответствие дополнительного соглашения реальной воли сторон и действующему законодательству.

Судом первой инстанции признано незаконным предложение Инспекции в части уменьшения стоимости обогатительной фабрики "Северная" на сумму 10 384 711 руб. (пункт 1.3.3 решения Инспекции); пункт 10 решения суда.

Основанием явился вывод Инспекции о необоснованном завышении налогоплательщиком стоимости строительства обогатительной фабрики "Северная" за счет включения в нее экономически необоснованных и не направленных на получение прибыли расходов в виде оплаты процентов по договорам займа, заключенным заказчиком строительства (ООО "ЦОФ "Северная") с заимодавцем (ЗАО "Торговый дом Северный Кузбасс") и возмещенных впоследствии заказчику инвестором (ОАО "Шахта Березовская").

Материалами дела установлено, что между ОАО "Шахта Березовская" и ООО "ЦОФ "Северная" заключен инвестиционный договор от 01.12.2004г. N Д-01/04; предметом которого является реализация инвестиционного проекта на строительство обогатительной фабрики; в соответствии с которым инвестор (ОАО "Шахта Березовская") осуществляет капитальные вложения с использованием собственных и (или) привлеченных средств, а заказчик (ООО "ЦОФ "Северная") наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены настоящим договором; по результатам реализации заказчик передает инвестору законченный строительством объект "Обогатительная фабрика "Северная" (пункты 1.1, 1.2 договора).

В силу п. 3.1 договора инвестор возмещает заказчику денежные средства, фактически потраченные последним на строительство объекта "Обогатительная фабрика "Северная", в 10-дневныйм срок с момента подписания акта приема-передачи путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика либо иного лица, указанного заказчиком , либо иным любым способом, принятым заказчиком.

01.11.2005г. сторонами было заключено соглашение о расторжении инвестиционного договора от 01.12.2004г. N Д -01/04, в соответствии с которым с момента подписания данного соглашения полностью прекращаются обязательства по инвестиционному договору (п. 1), в трехдневный срок с момента подписания настоящего соглашения застройщик передает, а инвестор принимает право требования на результаты осуществления капитальных вложений и затраты на строительство объекта по акту, подтверждающему объемы фактически выполненных и оплаченных застройщиком работ (пункт 2 соглашения).

В срок до 01.07.2006г. инвестор возмещает застройщику фактически понесенные последним затраты на строительство объекта в сумме 643 383 598, 82 руб.

26.12.2005г. сторонами заключено дополнительное соглашение к соглашению о расторжении договора, на основании которого во исполнение пункта 2.2 инвестиционного договора от 01.12. 2004 г. N Д-01/04 и в дополнение к пункту 3 соглашения от 01.11.2005г. инвестор возмещает заказчику фактически понесенные последним затраты на строительство объекта в сумме 10 384 711, 42 руб. - проценты по договорам займа.

Суд первой инстанции, исходя из буквального толкования условий договора (ст.431 НК РФ) пришел к выводу о том, что общая воля и последующее поведение сторон, их действия были направлены на корректировку суммы фактически понесенных расходов, указанной в пункте 3 соглашения о расторжении договора и подлежащей возмещению инвестором заказчику.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства: договора займов, инвестиционный договор, дополнительные соглашения к нему, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в период заключения договоров ООО "ЦОФ "Северная" выполняло строительство обогатительной фабрики в интересах ОАО "Шахта Березовская" в рамках инвестиционного договора от 01.12.2004г. N Д-01/04, в связи с чем нуждалось в денежных средствах, в том числе на выплату заработной платы и уплаты налогов и иные расходы.

Как верно, указано судом первой инстанции, доказательств, свидетельствующих о том, что в тот же период ООО "ЦОФ "Северная" осуществляло деятельность в интересах иных предприятий, либо что спорные заемные средства были необходимы организации исключительно в интересах ее собственной деятельности, не связанной со строительством обогатительной фабрики Инспекцией в материалы дела не представлено.

Ссылки Инспекции на те обстоятельства, что спорные договора займа , заключенные со стороны заказчика ООО "ЦОФ "Северная" с ЗАО "ТД "Северный Кузбасс" (не имеющим никакого отношения к рассматриваемому инвестиционному договору), не являются экономически обоснованными расходами, ни связанными со строительством ОФ "Северная", ни с рассматриваемым инвестиционным договором N Д-01/04, отклоняются за необоснованностью.

В силу п. 2.3 договора от 01.12.2004г. обязанность осуществлять иные юридические и фактические действия, связанные с реализацией инвестиционного проекта возложена на ООО "ЦОФ "Северная"; привлечение заемных денежных средств для инвестиционного проекта относится к данным действиям, что не оспорено Инспекцией, сам факт строительства обогатительной фабрики Инспекцией под сомнение не поставлен.

Ссылка на Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации" не влияет на квалификацию расходов и несения их в проверяемом периоде.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции и отмены решения суда первой инстанции по данному эпизоду, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Признавая недействительным доначисление НДС в сумме 5 064 871 руб., предложение уменьшить стоимость обогатительной фабрики "Северная" на сумму 34 791 628 руб. (пункты 1.8.4, 2.4.2 решения) и доначисление НДС в сумме 360 422 руб., начисление соответствующих сумм пени (пункт 2.4.1 решения), суд первой инстанции исходил из правомерности включения в стоимость строительства ОФ "Северная" оплаченных и документально подтвержденных расходов генерального подрядчика ЗАО "НШСМУ-6" по организации работ вахтовым методом и применении налоговых вычетов, предъявленных генеральными подрядчиками ООО "Запсибтранс"; пункт 11 решения суда первой инстанции.

В рамках инвестиционного договора N Д-01/04 от 01.12.2004г. ООО "ЦОФ "Северная" заключило договор генерального подряда на строительство обогатительной фабрики от 10.12.2004г. N 127/2004 с ЗАО "НШСМУ-6".

Согласно соглашению о перемене лиц в договоре генерального подряда от 10.12.2004г. N 127/2004 г. заказчиком строительства обогатительной фабрики выступает ОАО "Шахта Березовская".

В силу п. 4.1 договора генерального подряда от 10.12.2004г. цена договора определяется дополнительными соглашениями, которые после подписания являются неотъемлемой частью договора; все другие работы, возникающие в процессе строительства объекта, не учтенные проектом и договором, утверждаются заказчиком и оплачиваются по дополнительным счетам, составленным проектным институтом и согласовываются сторонами.

В соответствии с п. 8 приложения N 7 "Порядок расчета договорной цены" к договору от 10.12.2004г. N 2/127/2004 составляющие сметной стоимости в договорной цене рассчитываются в текущие цены в следующем порядке: фактическая стоимость прочих затрат, возникающих в процессе строительства объекта, подтвержденных расчетами согласованными заказчиком, или другими документами, в том числе: затраты, связанные с организацией работ вахтовым методом; перевозка рабочих от места проживания в командировке до объекта 2,5% от договорной цены в ценах текущего года; передислокацией строителей (перебазировка строительной техники, бытовок строителей и т.д.).

Пунктом 9 Приложения 7 также предусмотрено, что в договорную цену могут быть включены и другие затраты , согласованные с заказчиком , которые могут возникнуть при реализации договора.

Приложением N 4 к договору "График производства СМР" главой 9 "Прочие работы и затраты" предусмотрены вахтовые затраты (организация вахты, надбавка к заработной плате) по стоимости 70 233 000 руб. и перебазировка строительно-монтажных организаций в сумме 4 259 000 руб.

Таким образом, затраты, связанные с организацией работ вахтовым методом, включены сторонами в расчет договорной цены; правомерность такого включения в рамках настоящего спора; оплаты заявителем расходов путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО "НШСМУ-6" в полном объеме, Инспекцией не оспариваются.

Кроме того, 01.11.2005г. ОАО "Шахта Березовская" был заключен договор генерального подряда N Б93/05 с ООО "Запсибтранс" на выполнение генподрядчиком работ по реконструкции станции "Березовская" в соответствии с утвержденными заказчиком (ОАО "Шахта Березовская") проектом.

В силу п. 4.1 договора от 01.12.2005г. стоимость объема работ составляет 142 906 000 руб.; цены фиксированные, изменению не подлежат; согласно графика финансирования работ по реконструкции станции "Березовская" (приложение N 1 к договору) стоимость работ также составила 142 906 000 руб. ; затраты, связанные с организацией работ вахтовым методом , возникающие в процессе строительства объекта, подтвержденные расчетами, согласованными с заказчиком , оплачиваются по факту, путем подписания дополнительных соглашений.

В период действия указанного договора сторонами был заключен ряд дополнительных соглашений, в том числе в части возникновения у ОАО "Шахта Березовская" обязательств по оплате, в частности затрат генподрядчика по возмещению субподрядным организациям расходов по аренде жилья и выплате суточных работникам, выполнявшим работы по реконструкции станции "Березовская" в интересах заказчика , в том числе НДС в сумме 360 422 руб.

Не принимая спорные расходы в состав стоимости основного средства (ОФ "Северная") и к вычету НДС, Инспекция ссылается на те обстоятельства, что данные затраты носят компенсационный характер, не являются объектом обложения НДС, затраты отсутствуют в актах о приемке выполненных работ формы N КС-2, а представленные Обществом акты произвольной формы не соответствуют положениям ФЗ "О бухгалтерском учете", кроме того, подписаны неустановленными лицами; факт выплаты командировочных и суточных работникам субподрядных организаций не подтвержден документально.

В силу ст. 9 ФЗ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

В соответствии с Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 11.11.1999г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений; акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющим право подписи (производителя работ и заказчика); на основании данных актов о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

В справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 включаются стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренных сметой, а также прочие затраты , не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы (рост стоимости материалов, заработной платы , тарифов, расходов на эксплуатацию машин и механизмов, дополнительные затраты при производстве работ в зимнее время, средства на выплату надбавок за подвижной и разъездной характер работы, надбавки за работу на Крайнем Севере и в приравненных к нему районах , изменение условий организации строительства и т.п.).

Таким образом, затраты, связанные с дополнительными выплатами в возмещение прочих расходов генподрядчиков не подлежат отражению в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 , так как в последних подлежат отражению выполненные работы в соответствии с фактическими объемами работ по строительству.

Представленные налогоплательщиком акты содержали сведения о произведенных выплатах компенсационного характера, подлежащих отнесению в состав прочих затрат.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, выплата спорных компенсаций работниками производили субподрядчики, а не ОАО "Шахта Березовская", для которой соответствующие затраты представляли возмещение генподрядчикам прочих затрат в рамках исполнения договоров от 10.12.2004г. N 127/2004, от 01.11.2005г. N Б93/05, в связи чем пришел к правомерному выводу о характере спорных затрат для заявителя, как прочих расходов, связанных с осуществлением строительства обогатительной фабрики.

Доводам Инспекции о недостоверности сведений, содержащихся в представленных документах в подтверждение документальной обоснованности понесенных расходов в части выполнения подписей в копиях актов не самим Антипиным Е.Л. и Поповым Е.А., а другими лицами; о не нахождение ООО "Талисман-А" по месту нахождения; не ведение ООО "Флагман-5" предпринимательской деятельности; о не предъявление по договорам субподряда расходов по командировочным и суточным в части ООО "НШСМУ" и ООО "Гидростройсервис" со ссылкой на показания Шамака А.И., судом первой инстанции дана надлежащая оценка; указанные обстоятельства в совокупности с иными доказательствами по данному эпизоду, а равно при не установлении Инспекцией каких-либо особых форм расчетов и сроков платежей в части исполнения субподрядными организациями условий договоров; не оспаривании реальности выполненных работ по строительству обогатительной фабрики "Северная", сами по себе не свидетельствует о несении заявителем расходов вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

Ссылка Инспекции на решение N 18 от 07.07.2008г. Межрайонной Инспекции ФНС по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка в части невыполнения субподрядной организацией ООО "Триест" строительно-монтажных работ в рамках заключенного договора субподряда с ЗАО "НШСМУ-6", отклоняется за необоснованностью, указанное решение не может служить безусловным доказательством того, что ОАО "Шахта Березовская" неправомерно принимала расходы компенсирующего характера на затраты; по результатам налоговой проверки Инспекцией не устанавливались обстоятельства заявления Обществом расходов по ООО "Триест"; согласно приложению N 1 к акту приемки законченного строительством объект приемочной комиссии, в списке организаций, участвовавших в строительстве ОФ "Северная" в качестве субподрядчиков ЗАО "НШСМУ-6" ООО "Триест" не значится.

Выводы суда первой инстанции в части правомерности доначисления Инспекцией за 2006 г. НДС в сумме 4 767 773 руб. , начисление соответствующих сумм пени, предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в виде уменьшения сумм убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 4 528 223 руб. , а также уменьшения стоимости обогатительной фабрики "Северная" на сумму 19 425 975 руб. (п.1.7, 1.8.1, 2.5.1, 2.5.2, 2.5.3, 2.5.4 решения) по основаниям неправомерности заявления Обществом НДС к вычету и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль по контрагентам: ООО "РегионРесурс" расходы в сумме 4 528 223 руб., НДС в сумме 866 379 руб.; ООО "Инвестресурс" расходы на стоимость строительства обогатительной фабрики на сумму 2 978 814 руб., завышение НДС , подлежащего возмещению из бюджета в сумме 536 186 руб.; ООО "Промстильсервис" в части стоимости строительства обогатительной фабрики "Северная" в сумме НДС 2 960 488 руб., расходы на стоимость основных средств 16 447 161 руб.; ООО "Стройка" вычет по НДС в сумме 404 720 руб. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применения норм материального права, оснований для переоценки которых, а равно удовлетворения апелляционной жалобы Общества по данным эпизодам, у суда апелляционной инстанции не имеется (пункт 3 решения суда).

В силу п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны, и (или) противоречивы.

Следуя оспариваемому решению основанием для доначисления указанных сумм, непринятия в состав расходов и в состав стоимости обогатительной фабрики "Северная" затрат налогоплательщика по данному эпизоду послужили выводы о том, что ОАО "Шахта Березовская" в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО "РегионРесурс", ООО "Инвестресурс", ООО "Промстильсервис" , ООО "Стройка" применяли схему уклонения от уплаты налогов, необоснованного завышения стоимости объекта основных средств путем заключения фиктивных договоров и использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость, приобретенных у данных контрагентов ТМЦ; полученных информационно-консультационных услуг, выполненных подрядных работ, а также с целью получения налоговых вычетов по НДС и , как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налога и завышения стоимости обогатительной фабрики.

Так, согласно договору от 11.04.2006г. ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" (покупатель) и ООО "РегионРесурс" (г.Томск) (поставщик), поставщик производил поставку древесины круглых пород из Томска автотранспортом поставщика.

01.08.2006г. сторонами, а также ОАО "Шахта Березовская" было заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве к договору N Д-12/06.

Во исполнение указанного договора ООО "РегионРесурс" выставляло в адрес ОАО "Шахта Березовская" счета-фактуры, оплачиваемых путем перечисления на расчетный счет контрагента; при этом представленные документы имеют противоречия: так договор от имени контрагента подписан директором Игловиковым В.А., по выписке из ЕГРЮЛ в качестве руководителя значится Серафимович С.В., договора банковского счета и банковского вклада депозит от имени Общества заключены Копытовым Г.В., данные лица при допросе отрицали свое участие в создании и деятельности ООО "РегионРесурс"; согласно заключению эксперта от 14.02.2008г. N 023 договор от 11.04.3006г. N Д-12/06, дополнительное соглашение о пролонгации договора от 30.06.2006г., счета-фактуры, товарные накладные подписаны не самим Иглаковым В.А., а другим неустановленным лицом; также установлены особые формы расчетов: денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО "РегионРесурс", в том числе и с указанием в назначении платежа за лесопродукцию на следующий день после зачисления перечислялись на счета Сберкарт , в том числе корпоративных, открытых физическим лицам Сберегательным банком на основании договора, заключенного индивидуальным предпринимателем Копытовой Л.А.

09.10.2006г. ОАО "Шахта Березовская" заключен договор возмездного оказания услуг N 115 с ООО "Инвестресурс", согласно которому ООО "Инвестресурс" обязуется оказать информационно-консультативные услуги по вопросу подготовки необходимых документов и оформления акта ввода в эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, находящегося на промплощадке ОАО "Шахта Березовская" в соответствии с требованиями Федерального закона N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте" и другими нормативно-правовыми актами РФ.

В 2005, 2006г.г. ОАО "Шахта Березовская" производила реконструкцию и ремонт здания АБК при строительстве обогатительной фабрики "Северная", заключив договоры подряда от 25.11. 2005 г. N Д-82/05, от 25.05.2006г. N Б-29/06, от 19.09.2006г. N БГ-35/06, от 18.07.2006г. N Б-55/06, от 07.03.2006г. N 7, и договоры купли-продажи от 15.05.2006г. N 12/2, от 24.06.2006г. N 15/1 с ООО "Промстильсервис" .

В 2006 г. ОАО "Шахта Березовская" производило ремонтно-строительные работы . заключив договор генерального подряда от 17.07.2006г. N Б-52/06 с ООО "Стройка" (г.Москва), руководитель Карапетян Р.М.

Факт представления по указанным контрагентам счетов-фактур, транспортных накладных, актов выполненных работ, справок стоимости работ и затрат формы КС-3, оплаты путем перечисления на расчетный счет контрагентов денежных средств, Инспекцией не оспаривается.

Вместе с тем, по результатам проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что Шарухин Е.Г. (ООО "Инвестресурс"), Петров В.В. (ООО "Промстильсервис") не имеют отношения к деятельности ООО "Инвестресурс", проведенными почерковедческими экспертизами подтверждено, что подписи на документах финансово-хозяйственной деятельности выполнены не указанными лицами , а иными неустановленными лицами; особые формы расчетов: денежные средства, перечисленные ОАО "Шахта Березовская" на расчетный счет ООО "Инвестресурс" , открытый в Кемеровской филиале ОАО "Урсабанк" направлены на покупку ценных бумаг на расчетный счет ИП Гейжина О.Е., открытому в Кемеровском филиале ООО КБ "Агропромкредит", ИП Гейжин снимал крупные суммы наличными, никаких расчетов за векселя с вышеназванными контрагентами не производил; денежные средства, перечисленные на расчетный счет ООО "Промстильсервис" в один и тот же день либо на следующий день зачислялись на личный счет Петрова В.В., открытый в КФ АК "Промторгбанка"; по ООО "Стройка", допрошенный Карапетян Р.М. пояснил, что учредителем и руководителем ООО "Стройка" он являлся до середины 2006 г., работы по разборке здания производились до лета 2006 г.; по результатам почерковедческой экспертизы, подписи от имени Карапетян Р.М. на договоре, счетах-фактурах, актах выполненных работ выполнены не от имени Карапетяна Р.М., расположенной в оригинале счета-фактуры от 05.09.2006г. N 50, а другим лицом с подражанием его подписи.

Учитывая, что выставленные данными контрагентами счета-фактуры подписаны неустановленными лицами, в связи с чем, в силу п. 2 ст. 169 НК РФ не могут служить основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

Доводам Общества о том, что им при заключении договоров с указанными контрагентами проверялись документы правоспособности, данные юридические лица состоят на государственном и налоговом учете, налогоплательщику не могло быть известно о недобросовестности контрагентов, судом первой инстанции дана надлежащая оценка; применительно к данным эпизодам Инспекцией подтверждено достаточными доказательствами то обстоятельство, что сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах в целях уменьшения размера налоговой обязанности по налогу на прибыль и уменьшения налоговой базы по НДС путем заявления НДС к вычету недостоверны и противоречивы, доказательств обратного налогоплательщиком не представлено; доводы апелляционной жалобы Общества в указанной части не опровергают выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции поддерживая выводы суда первой инстанции в части правомерности доначисления Инспекцией НДФЛ с сумм выплаченных работникам предприятия, получившим повреждения здоровья вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания, единовременных пособий в размере 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты трудоспособности (пункт 5 решения суда), исходит из следующего.

В силу п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей.

Федеральным Законом от 24.07.1998г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" определен порядок возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью работника при исполнении им обязанностей по трудовому договору (контракту) и в иных установленных настоящим Федеральным Законом случаях.

Следуя материалам дела, пунктом 5.1.3 Отраслевого тарифного соглашения на 2004-2006г.г. предусмотрено, что работодатель выплачивает единовременную компенсацию из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности (с учетом суммы единовременного пособия, выплачиваемого из Фонда социального страхования Российской Федерации"), п. 8.2 раздела 8 "Гарантии и компенсации" Коллективного договора также предусмотрены подобные выплаты.

Обществом на основании приказов директора выплачивалась сумма единовременного пособия работникам.

В соответствии с Законом РФ от 20.06.1996г. N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использовании угля, об особенностях защиты работников угольной промышленности" (в редакции ФЗ от 22.08.2004г. N 122-ФЗ) выплата сумм единовременного пособия из расчета 20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы, за каждый процент утраты трудоспособности не предусмотрена.

Следовательно, выплаты произведенные Обществом своим работникам , не подпадают под определенные п. 3 ст. 217 НК РФ требования и подлежат обложению налогом на доходы физических лиц у источника выплаты этих сумм.

На основании изложенного, апелляционная жалобы Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщика N 1 по Кемеровской области подлежит частичному удовлетворению, а решение арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2008г. отмене в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 19.06.2008г. по доначислению за 2004 г. налога на прибыль в сумме 2 790 720 руб., НДС в сумме 697 680 руб., начисление соответствующих сумм пени (пункты 1.1, 2.7 решения); по доначислению за 2005 г. налога на прибыль в сумме 77 208 руб., НДС в сумме 57 906 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций; предложению внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в виде уменьшения сумм убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 6 999 928 руб.; доначислению за 2006 г. НДС в сумме 1 259 986 руб. (пункты 12.3, 2.8 решения); в связи с признанием судом первой инстанции решения Инспекции о завышении обогатительной фабрики "Северная" на сумму 81 551 466 руб., недействительным не полностью, а в части: п. 1.8.1 на сумму 3 315 000 руб., п. 1.8.5 на сумму 16 447 161 руб., указание в резолютивной части решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции N 78 от 19.06.2008г. по пересчету с учетом новой стоимости обогатительной фабрики суммы амортизационных начислений и предоставить уточненную декларацию за 2007 г. (пункт 4 резолютивной части решения) не соответствует мотивировочной части решения, в связи с чем также подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Шахта Березовская" требований в данной части; в остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебные расходы по правилам ч. 1, ч.5 ст. 110 АПК РФ в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы Инспекции и отказа в удовлетворении апелляционной жалобы Общества, относятся на стороны.

Руководствуясь ст. 110, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2008г. по делу N А27-11598/2008-2 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 19.06.2008г. "О привлечении ОАО "Шахта Березовская" к налоговой ответственности" по доначислению за 2004 г. налога на прибыль в сумме 2 790 720 руб., НДС в сумме 697 680 руб., начисление соответствующих сумм пени (пункты 1.1, 2.7 решения); по доначислению за 2005 г. налога на прибыль в сумме 77 208 руб., НДС в сумме 57 906 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций; предложению внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в виде уменьшения сумм убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 6 999 928 руб.; доначислению за 2006 г. НДС в сумме 1 259 986 руб. (пункты 12.3, 2.8 решения); пересчету с учетом

новой стоимости обогатительной фабрики суммы амортизационных начислений и предоставить уточненную декларацию за 2007 г. (пункт 4 резолютивной части решения).

В удовлетворении заявленных ОАО "Шахта Березовская" требований в данной части отказать.

В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А.Журавлева М.Х.Музыкантова