Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2009 г. N 01АП-411/09

г. Владимир

"17" марта 2009 г.

Дело N А43-26712/2008-28-556

Резолютивная часть постановления объявлена "12" марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" марта 2009 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аксёновой Г.А.,

судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тузковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Контракт", г. Нижний Новгород, на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.12.2008 по делу N А43-26712/2008-28-556, принятое судьей Цыгановой Т.И.,

по иску закрытого акционерного общества "Нов-Град", г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Контракт", г. Нижний Новгород, взыскании 7 793 543 руб. 11 коп.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО "Инвест-Контракт") - полномочный представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы (роспись полномочного представителя на извещении, приложенном к протоколу судебного заседания от 19.02.2009);

от истца (ЗАО "Нов-Град") - Садыковой М.Л. по доверенности от 06.10.2008 сроком на 1 год, Кулыгиной Е.П. по доверенности от 12.02.2009 сроком на 1 год,

УСТАНОВИЛ

закрытое акционерное общество "Нов-Град" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Контракт" о расторжении договора генподряда N 02/08 от 30.01.2008 в связи нарушением ответчиком существенных условий договора, в том числе в части оплаты стоимости выполненных работ и взыскании 7 977 165 руб. 18 коп., составляющих 7 793 543 руб. 11 коп. долга за работы, выполненные по данному договору, и 183 622 руб. 07 коп. банковских процентов, исчисленных за период с 07.04.2008 по 09.10.2008 по ставке рефинансирования 11 %.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уменьшил исковые требования в части банковских процентов до 164 285 руб. 92 коп.. Просил взыскать проценты согласно расчету, исчислив их за период с 07.04.2008 по 09.10.2008 по ставке рефинансирования 11% с учетом частичной оплаты.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 23.12.2008 с учетом определения суда от 19.01.2009 об исправлении опечатки исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "Инвест-Контракт" не согласилось с принятым по делу решением и просит его отменить на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Заявитель считает необоснованным вывод суда о том, что все указанные ответчиком недостатки носят явный характер, в частности появившаяся трещина в кирпичной кладке и в бетонном фундаменте пристроя корпуса N 1, которая обнаружена после подписания всех имеющихся в деле актов.

По мнению заявителя, суд ошибочно расценил имеющиеся в материалах дела акты приемки работ как акты, которые в силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае подписания их заказчиком без замечаний лишают последнего права ссылаться в будущем на недостатки, имеющие явный характер.

Заявитель считает несоответствующим материалам дела (переписке сторон) вывод суда о том, что в ходе выполнения работ ответчик не представлял истцу возражения относительно представленного им перечня недостатков.

Неправомерным считает принятие судом в качестве доказательства акта сверки взаимных расчетов от 08.09.2008, поскольку из него не представляется возможным установить, по какому именно договору указана данная сумма долга.

Кроме того полагает, что стоимость материалов в сумме 2 335 813 руб. 80 коп. подлежит исключению из суммы долга ответчика по договору N 02/08 от 30.01.2008 и 927 708 руб. 97 коп. из-за выявленной неточности в расчетах, что было сообщено истцу письмом N 194 от 03.12.2008, а 687 507 руб. 66 коп. необоснованно включены в сумму задолженности, поскольку соответствующий акт приемки законченного строительством каждого объекта сторонами не подписывался.

Исходя из изложенного указывает, что должны быть уменьшены и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца просил оставить решение без изменения.

Судебное заседание 19.02.2009 в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было отложено на 05.03.2009.

В силу статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заседании суда 05.03.2009 был объявлен перерыв до 12.03.2009.

После перерыва стороны явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Истец ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Заявитель апелляционной жалобы заявил ходатайство о назначении проведения судебной строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев данное ходатайство, отклоненное судом первой инстанции, апелляционный суд с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, а также представленных истцом в обоснование доводов возражений на апелляционную жалобу, посчитал нецелесообразным проведение экспертизы и отказал в его удовлетворении.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с договором генподряда N 02\08 от 30.01.2008 истец обязался выполнить для ответчика из своих материалов работы по реконструкции территории бывшего пионерского лагеря, базы отдыха и детских дач "Зеленый бор" под пансионат в деревне Зуево Борского района Нижегородской области, а ответчик обязался принять результат работы и своевременно оплатить его.

По условиям договора стоимость работ определяется сметами и протоколом согласования стоимости строительно-монтажных работ, составляемым по каждому этапу.

Оплата работ по договору производится на условиях предоплаты за материалы в размере 5 000 000 руб.. Сумма аванса засчитывается ежемесячно от стоимости работ, выполненных в текущем месяце, до момента полного зачета аванса в течение первых трех месяцев работы.

Оплата работ по договору производится ежемесячно на основании актов выполненных работ в течение пяти дней со дня подписания этих документов. Окончательный расчет производится заказчиком после выполнения генподрядчиком всех работ по договору и приемки заказчиком строительной площадки в надлежащем виде. При этом стороны ежемесячно производят сверку объемов выполненных работ. Кроме того предусмотрено авансирование в сумме 5 000 000 руб. на материалы.

Сроки выполнения работ установлены графиком производства работ и составляют: с начала февраля 2008 года по август 2008 года включительно (пункты 5.1, 5.2).

Приложением N 1 к договору является протокол согласования порядка определения стоимости строительно-монтажных работ, подписанный обеими сторонами.

По утверждению истца, в соответствии с указанным договором в период с февраля 2008 года он выполнил для ответчика работы и поставил на строительную площадку материалы на сумму 18 179 465 руб. 16 коп.. С учетом корректировок, внесенных ответчиком в акты сдачи работ от 16.06.2008 N N 29\11, 30\12, 31\13, стоимость выполненных работ составляет 16 944 294 руб. 25 коп..

Ответчик указанные работы и материалы принял, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами приемки-сдачи работ, справками о стоимости выполненных работ и накладными от 01.08.2008 N 10, 17, 20, 33.

Оплату выполненных работ ответчик произвел частично в сумме

9 000 000 руб.. По этой причине истец работы на площадке приостановил, а затем обратился с иском в суд.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил в дело акты приемки - сдачи работ, справки о стоимости выполненных работ за спорный период времени, подписанные обеими сторонами (первыми лицами) без замечаний.

15.07.2008 сторонами был составлен акт о возмещении затрат за фактически потребленную электрическую энергию на сумму 150 751 руб. 14 коп., подлежащую отнесению в соответствии с договором на истца.

С учетом частичной оплаты и затрат истца по электроэнергии сумма долга составляет 7 793 543 руб. 11 коп..

22.07.2008 сторонами (первыми лицами) был подписан акт приемки-передачи строительной площадки с находящимися на ней незавершенными строительством объектами. Из акта следует, что материалы, находящиеся на строительной площадке, переданы ответчику по накладным N 10, 17, 20, 33 с последующей оплатой. Площадка освобождена от имущества генподрядчика. Стороны не имеют претензий по данной площадке друг к другу.

По состоянию на 08.09.2008 сторонами был составлен и подписан их руководителями акт сверки расчетов, согласно которому сумма долга составляет 7 793 543 руб. 11 коп..

15.09.2008 истец направил в адрес ответчика (вручил под роспись секретарю) предложение о расторжении договора, содержащее просьбу дать ответ в течение трех дней. Ответ на письмо получен не был.

Претензия истца от 30.09.08. N 456 с требованием оплаты долга, процентов и подписания соглашения о расторжении договора оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

Ответчик считает, что обязательство по оплате работ у него не возникло в силу некачественного выполнения работ. К недостаткам выполненных работ ответчик относит: наличие вертикальной трещины в стене и фундаменте пристроя к корпусу N 1; использование силикатного кирпича ниже уровня гидроизоляции в пристроях ко всем трем корпусам; монтаж не окрашенных металлических конструкций в пристрое к корпусу N 2; нарушение технологии при возведении пилястров в корпусе N 1 (не отбита штукатурка существующей стены); невыполнение деформационного шва на стыке существующих строений с пристроями; нарушение геометрических размеров помещений при выполнении стен и перегородок по всем трем корпусам; выполнение наружных стен фронтонов корпуса N 3 с отклонениями по толщине (вместо 380 мм фактически - 250 мм); отклонения кирпичной кладки стен по вертикали от предельно допустимых норм; занижение дверных проемов входов в корпус N 2 более чем на 25 см.; нарушение высотных отметок и конфигурации кровли (уменьшен угол наклона стропил) корпуса N 3.

Удовлетворяя заявленный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

Статья 748 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право заказчика осуществлять контроль за ходом и качеством выполняемых работ, качеством предоставленных подрядчиком материалов.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как видно из договора, в обязанности заказчика входит обеспечение технического надзора за ведением строительства. Для оперативного решения вопросов, возникающих в ходе строительства, приемки и оплаты выполненных работ назначает ответственное лицо с правом подписи (пункты 4.4., 4.5.).

С момента начала работ и до их завершения генподрядчик ведет журнал производства работ, где фиксирует все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение для сторон. Если заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ, он излагает свое мнение в журнале производства работ. Генподрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры по устранению недостатков, обоснованно указанных заказчиком в журнале (пункт 7.9.).

Доказательств того, что в ходе производства работ по договору ответчик давал истцу свои возражения относительно представленного им перечня недостатков в дело не представлено.

Анализируя перечень указанных недоделок, арбитражный суд обоснованно признал эти недостатки, носящими явный характер, которые могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ. Исключением является только возникновение трещины в стене и фундаменте пристроя к корпусу N 1, которая может быть отнесена к скрытым дефектам строительства.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшивших результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылать на них в случаях, если в акте или ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться не недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Акт приемки-передачи строительной площадки с находящимися на ней незавершенными строительством объектами свидетельствует об оформлении и подписании сторонами результата работ и информацию об отсутствии каких-либо претензий по качеству работ.

Суд правомерно отметил, что возражения ответчика касаются работ по договору в целом, в том числе по актам, которые им полностью оплачены и не являются предметом спора. Из материалов дела видно, что неоплаченными являются акты сдачи работ, начиная с апреля 2008 года, а также накладные на передачу материалов ответчику.

О приведенных ответчиком недостатках (применение силикатного кирпича, нарушение геометрических размеров пристроев и др.) ему стало известно сразу после выполнения этих работ. Тем не менее, ответчик принимал работы без замечаний, оплачивал их, а свои возражения представил только на стадии возведения зданий под кровлю. Факт продолжения работ на объекте силами других лиц свидетельствует о потребительской ценности работ для ответчика и о желании ответчика ими воспользоваться.

Что касается указанного ответчиком возникшего после приемки спорных работ дефекта в виде трещины в стене и фундаменте пристроя к корпусу N 1, то суд считает недоказанной ответчиком вину истца в возникновении этого дефекта.

Из имеющейся в материалах дела переписки сторон следует, что работы по возведению пристроя к корпусу N 1 на момент передачи строительной площадки ответчику не были завершены и частично выполнялись силами ответчика. В связи с этим была нарушена технология выполнения работ (осуществлена проливка фундамента пристроя без внешней подсыпки грунта до уровня земли). На обращение ответчика, информирующее истца о возникновении трещины, истец дал ответчику технические рекомендации, выполнение которых привело к прекращению развития трещины.

В обоснование доводов возражений на апелляционную жалобу, касающихся причины возникновения трещины, истец представил отчет о научно-исследовательской работе, составленный Волжским региональным отделением Российской академии архитектуры и строительных наук, из которого следует, что при проведении исследования технического состояния фрагмента стены, имеющего трещину, в качестве причины возникновения трещины с учетом ее характера явилась некая горизонтальная нагрузка, перпендикулярная плоскости этой стены и направленная изнутри наружу. Такой нагрузкой могло быть боковое давление песчаной подсыпки внутри здания. Очевидно, что эта подсыпка делалась тогда, когда еще не были смонтированы железобетонные плиты, стена не была раскреплена этими плитами и поэтому ее несущая способность была исчерпана. Дополнительно положение было усугублено тем, что не была сделана подсыпка грунта по внешнему контуру стен.

То есть причиной образования трещины в стене (фундаменте и кирпичной кладке) является допущенная ответчиком неправильная последовательность выполнения строительных работ.

К тому же отчет свидетельствует о том, что на момент обследования трещина устранена путем зачеканивания цементным раствором и не может повлиять на несущую способность стены.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии со статьями 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить выполненные работы в сроки и порядке, указанные в договоре.

При изложенных обстоятельствах дела, учитывая, что доказательств оплаты долга в материалы дела не представлено, суд обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании стоимости выполненных работ и переданных ответчику материалов.

В силу статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки в их оплате подлежат уплате банковские проценты на сумму этих средств.

Поскольку просрочка в оплате долга подтверждается материалами дела, требование истца в части взыскания банковских процентов правомерно удовлетворено судом в сумме 164 285 руб. 92 коп. на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 450, статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении.

Пунктом 13.2. договора предусмотрено право генподрядчика расторгнуть договор в случае неоплаты выполненных и принятых заказчиком работ свыше двух месяцев.

В доказательство соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в части расторжения договора истец представил в материалы дела адресованное ответчику письмо N 434 от 15.09.2008 с предложением о расторжении спорного договора в трехдневный срок, которое вручено ответчику под роспись, о чем свидетельствует соответствующая отметка.

Поскольку допущенная ответчиком просрочка в оплате выполненных истцом и принятых заказчиком работ, подтвержденная материалами дела, является существенным нарушением договора, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о расторжении договора от 30.01.2008 N 02/08.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном принятии судом в качестве доказательства наличия задолженности за выполненные работы и переданные ответчику материалы акта сверки расчетов от 08.09.2008, который не определяет принадлежность к спорным правоотношениям, нельзя признать обоснованным. Наличие задолженности подтверждено бесспорными доказательствами по делу - двусторонними актами приемки работ и накладными на получение ответчиком от истца материалов, не использованных в строительстве, с указанием их стоимости.

Договоров купли-продажи указанных материалов или принадлежности их к другим договорам ответчиком не представлено.

Из двустороннего акта сверки расчетов на 08.09.2008, свидетельствующего о наличии у ответчика задолженности перед истцом в сумме 7 793 543 руб. 11 коп., можно установить суммы по конкретным актам приемки работ и накладным на передачу ответчику материалов, а также произведенные ответчиком платежи, следовательно, указанный акт является достоверным доказательством по делу.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.12.2008 является законным и обоснованным, соответствующим обстоятельствам дела и требованиям закона, а доводы заявителя апелляционной жалобы - несостоятельными.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 167, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.12.2008 по делу N А43- 26712/2008-28-556 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Контракт", г. Нижний Новгород, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Аксёнова

Судьи

Н.А. Казакова Т.С. Родина