Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2008 г. N 04АП-3159/08

г. Чита

Дело N А58-2565/08-0325

5 декабря 2008 года

04АП-3159/2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 3 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 декабря 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Борголовой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "АЛРОСА-Ленскстрой" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 августа 2008 года по делу N А58-2565/08-0325 по заявлению Открытого акционерного общества "АЛРОСА-Ленскстрой" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленскому улусу Республики Саха (Якутия) о признании недействительным (частично) решения от 31 марта 2008 года N 4

(суд первой инстанции: Столбов В.В.)

при участии:

от ОАО "АЛРОСА-Ленскстрой": Долматов В.В. - адвокат, удостоверение от 9 февраля 2004 года N 920, доверенность от 7 апреля 2008 года N 427 (т. 1, л.д. 30);

от налогового органа: Катаева Н.Г. - и.о. начальника выездных налоговых проверок, доверенность от 25 ноября 2008 года N 01-142/7375.

и установил:

Открытое акционерное общество "АЛРОСА-Ленскстрой" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленскому улусу Республики Саха (Якутия) (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 31 марта 2008 года N 4 в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 900 819 рублей и по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное перечисление в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 655 794 рубля, а также доначисления недоимки и пеней по данному налогу в сумме 4 957 137 рублей и 1 290 096 рублей соответственно. Кроме того, Общество просило суд применить смягчающие вину обстоятельства и уменьшить размер налоговых санкций в необжалуемой им части решения налогового органа (452 041 руб. - штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и 319 346 руб. - штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены частично, решение налогового органа признано недействительным в части:

- привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 881 815,4 руб.;

- привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 819 575,5 руб.;

- доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 299 506,4 руб.;

- доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 932 292 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался достигнутым между сторонами соглашением по фактическим обстоятельствам дела (по эпизоду, связанному с доначислением налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года). Кроме того, суд первой инстанции посчитал неправомерными требования инспекции к оформлению счетов-фактур, выставленных ООО "Алмаз-Антарекс", касающиеся расшифровки подписи руководителя названной организации. В связи с тем, что Обществом до вынесения решения налогового органа была перечислена задолженность по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 278 974 рубля, суд первой инстанции посчитал неправомерным привлечение его к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 655 794,8 руб. Суд первой инстанции также посчитал возможным снизить размер налоговых санкций в два раза в необжалуемой Обществом части решения налогового органа.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции сослался на то, что счета-фактуры, выставленные ООО "Новосибирскспецсервис" и ООО "Бизнес-Гарант", содержат недостоверные данные, а счета-фактуры последней из названных организаций составлены с нарушением требований пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, по мнению суда первой инстанции, с учетом фактических обстоятельств, Обществом не подтверждена реальность хозяйственных операций, связанных с поставкой строительных материалов от ООО "Бизнес-Гарант", некоторые товарные накладные не свидетельствуют о получении товаров Обществом.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что исправленные счета-фактуры, выставленные ООО "Новосибирскспецсервис", содержат те же реквизиты и основные показатели, характеризующие поставляемые товары, что и первоначальные счета-фактуры, то есть на момент применения налоговых вычетов (в 2004 году) Общество действовало правомерно, поскольку факт приобретения товарно-материальных ценностей материалами дела подтверждается. Исправленные счета-фактуры каких-либо дефектов не содержат, в связи с чем не могут быть признаны недостоверными.

Относительно выводов суда первой инстанции о счетах-фактурах, выставленных ООО "Бизнес-Гарант", заявитель апелляционной жалобы отмечает, что поскольку условиями договоров поставки было предусмотрено, что доставка товаров осуществляется силами поставщика, то Общество не располагает товарно-транспортными накладными, а принятие товаров на учет в рассматриваемом случае подтверждается товарными накладными по форме ТОРГ-12. По товарным накладным от 31 мая 2006 года N 0618, от 22 августа 2006 года и от 28 октября 2009 года N 0812 товар получен материально ответственным лицом Тростяной Н., о чем имеется ее подпись. Факт оприходования строительных материалов, полученных от ООО "Бизнес-Гарант", и дальнейшего их использования в хозяйственной деятельности Общества подтверждается имеющимися в материалах дела первичными документами (формы М-29, ведомости N 10-с и т.д.) и налоговым органом не опровергается. Общество полагает также, что выводы суда первой инстанции о несоответствии счетов-фактур, выставленных ООО "Бизнес-Гарант", требованиям подпункта 4) пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку Общество не производило авансовых платежей. Толкование судом первой инстанции условий договоров поставки в том смысле, что обязанность по доставке товаров возложена на Общество, а не на поставщика, по мнению заявителя апелляционной инстанции, является ошибочным. С учетом изложенного Общество полагает, что им соблюдены все необходимые условия для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В отзыве от 28 ноября 2008 года N 01-142/7434 на апелляционную жалобу инспекция считает доводы Общества необоснованными, а решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований - правильным. Вместе с тем, не подавая апелляционную жалобу самостоятельно, налоговый орган на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации просит проверить обоснованность решения суда первой инстанции и в части удовлетворения требований Общества, а именно в части признания недействительным решения инспекции о доначислении налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года (в связи с признанием инспекцией в одностороннем порядке недействительным пункта 2 соглашения по фактическим обстоятельствам дела) и в части снижения налоговых санкций. По последнему эпизоду налоговый орган просит суд апелляционной инстанции применить отягчающие вину обстоятельства, к которым он относит факт привлечения Общества к налоговой ответственности в апреле 2005 года, и увеличить размер налоговых санкций на 100%.

По ходатайству налогового органа от 2 декабря 2008 года N 01-142/7535 в судебном заседании объявлялся перерыв с 9 часов 30 минут до 14 часов 10 минут 3 декабря 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

В период с 28 сентября по 29 декабря 2007 года налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества, по итогам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 28 февраля 2008 года N 1 (т. 5, л.д. 1-101) и вынесено решение от 31 марта 2008 года N 4 (т. 1, л.д. 33-162).

В соответствии с названным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 200 рублей;

- пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 107 836 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа размере 1 217 140 рублей за неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, транспортного налога;

- пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 рублей.

Кроме того, Обществу доначислены недоимка и пени:

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 405 481 рубль и 1 684 070 рублей соответственно;

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 217 701 рублей и 1 066 343 рублей соответственно;

- по единому социальному налогу в сумме 320 451 рублей и 10 рублей соответственно;

- по налогу на прибыль в сумме 308 191 рубль и 1 931 рубль соответственно;

- по транспортному налогу в сумме 24 153 рубля и 5 420 рублей;

- по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 89 рублей и 23 рубля соответственно.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества правильными и обоснованными, исходя из следующего.

По эпизоду, связанному со счетами-фактурами ООО "Новосибирскспецсервис".

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур установлен статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом счета-фактуры должны быть составлены с соблюдением требований к их оформлению, приведенных в пунктах 5 и 6 указанной статьи.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации указаны в пункте 2 этой же статьи: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, предусмотренного названными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из Приложения N 1 к Правилам ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, следует, что счет-фактура составляется продавцом в двух экземплярах, из которых первый выдается покупателю, а второй остается у продавца.

При проведении выездной налоговой проверки Обществом инспекции были представлены счета-фактуры от 30 апреля 2004 года N 161 (т. 5, л.д. 142), от 5 мая 2004 года N 162 (т. 5, л.д. 141), от 12 июля 2004 года N 207 (т. 5, л.д. 139), от 14 июля 2005 года N 212 (т. 5, л.д. 137) и от 14 июля 2004 года N 213 (т. 5, л.д. 135), составленные с нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно без подписи руководителя ООО "Новосибирскспецсервис".

Обществом в материалы дела представлены оригиналы счетов-фактур, выставленных ООО "Новосибирскспецсервис", от 30 апреля 2004 года N 161 (т. 3, л.д. 11), от 5 мая 2004 года N 162 (т. 3, л.д. 14), от 12 июля 2004 года N 207 (т. 3, л.д. 6), от 14 июля 2004 года N 212 (т. 3, л.д. 9) и от 14 июля 2004 года N 213 (т. 3, л.д. 7), содержащие реквизиты, отличающиеся от представленных в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В частности, в представленных Обществом оригиналах счетов-фактур заполнены: строка 3 (указано полное наименование грузоотправителя в соответствии с учредительными документами), строка 6а (указано место нахождения покупателя в соответствии с учредительными документами), имеется подпись руководителя ООО "Новосибирскспецсервис" Жаворонкова И.А.

При этом указанные счета-фактуры с датами выписки в период с 30 апреля по 14 июля 2004 года составлены по форме, соответствующей Приложению N 1 к Правилам ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 (в редакции Постановления Правительства РФ от 11.05.06 N 283), что подтверждается ссылкой, имеющейся в правом верхнем углу указанных счетов-фактур.

Следовательно, представленные Обществом оригиналы счетов-фактур ООО "Новосибирскспецсервис" от 30 апреля 2004 года N 161, от 5 мая 2004 года N 162, от 12 июля 2004 года N 207, от 14 июля 2005 года N 212 и от 14 июля 2004 года N 213 содержат недостоверные данные и не могут быть признаны копиями первоначальных счетов-фактур или дубликатами счетов-фактур, имеющихся у ООО "Новосибирскспецсервис".

Согласно пункту 2.1.29 ГОСТ Р 51141-98 "Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения" под копией документа понимается документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки.

В соответствии с пунктом 2.1.28 того же государственного стандарта под дубликатом документа понимается повторный экземпляр подлинника документа.

В порядке, предусмотренном пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, в первоначальные счета-фактуры исправления не вносились.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июля 2008 года N 9252/08 указано, что переоформление счетов-фактур действующим законодательством не предусмотрено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Обществом в материалы дела представлены иные (новые) документы, которые не могли являться основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в 2004 году.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005 года N 93-О, от 18 апреля 2006 года N 87-О и от 16 ноября 2006 года N 467-О указано, что в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

По смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить, в том числе, контрагентов по сделке (ее субъекты). Требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Согласно пункту 14 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут регистрироваться в книге покупок.

Следовательно, Общество не имело права применять налоговые вычеты по дефектным счетам-фактурам, выставленным ООО "Новосибирскспецсервис". При этом нарушение порядка составления таких счетов-фактур (отсутствие подписи руководителя организации) признается судом апелляционной инстанции существенным.

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005 года N 93-О указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, представленные Обществом налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки первые экземпляры счетов-фактур, выставленных ООО "Новосибирскспецсервис" от 30 апреля 2004 года N 161, от 5 мая 2004 года N 162, от 12 июля 2004 года N 207, от 14 июля 2004 года N 212 и от 14 июля 2004 года N 213 оформлены с нарушением требований пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (не подписаны руководителем ООО "Новосибирскспецсервис"), а вторые экземпляры указанных счетов-фактур, представленные Обществом в суд первой инстанции, содержат недостоверную информацию (не могли быть составлены в 2004 году), то есть также не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 163 444,52 руб.

По эпизоду, связанному со счетами-фактурами ООО "Бизнес-Гарант".

В соответствии с пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения данной статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации и предполагают возможность возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пунктов 12 и 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н, все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать установленные законом обязательные реквизиты.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, первичными документами должны оформляться все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) материально-производственных запасов. При этом установлено, что формы первичных документов утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации (унифицированные формы первичной учетной документации) и соответствующими министерствами и иными организациями федеральной исполнительной власти (отраслевые формы).

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Из материалов дела усматривается, что в течение 2006 года между Обществом и ООО "Бизнес-Гарант" было заключено несколько договоров поставки строительных материалов, в частности, от 10 февраля 2006 года N 74, от 14 марта 2006 года N 59 и от 15 ноября 2006 года N 205 (т. 2, л.д. 16-21).

Представитель Общества Долматов В.В. суду апелляционной инстанции пояснил, что доставка строительных материалов на склад Общества производилась автомобильным транспортом.

Согласно пунктам 2, 6 и 10 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т.

Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем на каждую ездку автомобиля для каждого грузополучателя в отдельности с обязательным заполнением всех реквизитов, необходимых для полноты и правильности проведения расчетов за работу автотранспорта, а также для списания и оприходования товарно-материальных ценностей.

Форма товарно-транспортной накладной формы 1-Т утверждена Постановлением Госкомстата России от 28.11.97 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

В соответствии с разделами 2 и 3 Порядка изготовления, учета и заполнения товарно-транспортных накладных на перевозку грузов автомобильным транспортом (Приложение N 3 к Инструкции Министерства автомобильного транспорта от 30.11.83т N 10/998) обязанности по заполнению товарно-транспортной накладной возложены на грузоотправителя. При этом товарно-транспортная накладная должна выписываться в минимальном количестве, как правило, в четырех экземплярах:

- первый остается у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-материальных ценностей. Второй, третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузоотправителя и подписью водителя, вручаются водителю;

- второй сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза;

- третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузополучателя, сдаются автотранспортному предприятию или организации. Третий, служащий основанием для расчетов, автотранспортное предприятие прилагает к счету за перевозку и высылает плательщику - заказчику автотранспорта, а четвертый прилагается к путевому листу и служит основанием для учета транспортной работы и начисления заработной платы водителю.

Согласно разделу 4 данного Порядка грузополучатель обязан заполнить графы ТТН с 15 по 23, которые не содержат сведений о транспортном средстве, перевозившем груз.

В силу пункта 16 Инструкции "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" грузоотправитель и грузополучатель несут ответственность за все последствия неправильности, неточности и неполноты сведений, указанных ими в товарно-транспортной накладной.

На основании изложенного довод заявителя апелляционной жалобы о том, что поскольку он фактически не осуществлял доставку строительных материалов, то у него и не может быть в наличии товарно-транспортных накладных по форме 1-Т, является несостоятельным.

Из материалов дела следует, что как при проведении выездной налоговой проверки, так и в ходе судебного разбирательства у Общества налоговым органом и судом запрашивались документы, подтверждающие перевозку грузов от ООО "Бизнес-Гарант", что подтверждается требованием о представлении документов от 28 декабря 2007 года N 03-32/7826 (т. 4, л.д. 3-10) и определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июля 2008 года (т. 3, л.д. 71).

Однако товарно-транспортные накладные Обществом представлены не были. Представитель Общества Долматов суду апелляционной инстанции пояснил, что таких документов у Общества не имеется.

Кроме того, названным определением суда первой инстанции Обществу было предложено дать пояснение, какие конкретно условия договоров заключенных между ним и ООО "Бизнес-Гарант", указывают, что товар, поставляемый ООО "Бизнес-Гарант" находился на территории Республики Саха (Якутия), а также откуда доставлялся этот товар. Однако Общество не представило каких-либо пояснений относительно того, откуда поставлялся товар, хотя из условий договоров поставки следует, что погрузка товара осуществляется силами Общества, то есть Общество должно точно знать место, откуда поставлялся товар.

Доводы Общества о том, что товары находились на территории Республики Саха (Якутии), материалами дела объективно не подтверждаются. В качестве адреса грузоотправителя в счетах-фактурах указан город Москва (ул. Полярная, д. 10). Кроме того, согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 20 октября 2005 года (т. 4, л.д. 11-17) ООО "Бизнес-Гарант" не имеет филиалов и представительств на территории Российской Федерации, в том числе в Республике Саха (Якутия) и за её пределами.

В качестве доказательств, подтверждающих приемку строительных материалов от ООО "Бизнес-Гарант", Обществом представлены товарные накладные по форме ТОРГ-12.

На основании постановления Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" товарная накладная формы N ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Между тем, в товарных накладных по форме ТОРГ-12 от 17 февраля 2006 года N 0601, от 31 марта 2006 года N 0605, от 28 апреля 2006 года N 0615, от 15 июня 2006 года N 0627, от 25 июля 2006 года N 0818, от 22 сентября 2006 года N 0741, от 27 сентября 2006 года N 0632, от 28 сентября 2006 года N 0744, от 21 ноября 2006 года N 0818, от 30 ноября 2006 года N 0821 (т. 5, л.д. 116-128) грузополучателем названо Открытое акционерное общество "АЛРОСА-Ленскстрой", а в качестве плательщика указано Общество с ограниченной ответственностью "АЛРОСА-Ленскстрой", то есть иное юридическое лицо.

Кроме того, товарная накладная по форме ТОРГ-12 N 0812 датирована 28 октября 2009 года (т. 5, л.д. 130), то есть еще не наступившей датой.

В товарной накладной от 22 августа 2006 года N 0730 (т. 5, л.д. 131) получателем арматуры названо Общество с ограниченной ответственностью "АЛРОСА-Ленскстрой".

Судом первой инстанции были выявлены и иные противоречия в первичных документах Общества.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, названные первичные документы не могут с достоверностью свидетельствовать о том, что строительные материалы были закуплены и оприходованы именно Обществом (ОАО "АЛРОСА-Ленскстрой").

В счете-фактуре от 31 мая 2006 года N 0618 (т. 5, л.д. 129) в качестве покупателя швеллера и арматуры указано Общество с ограниченной ответственностью "АЛРОСА-Ленскстрой", то есть ОАО "АЛРОСА-Ленскстрой" не вправе было заявлять налоговые вычеты по данному счету-фактуре.

Представитель Общества Долматов объяснить данные несоответствия в документах суду апелляционной инстанции не смог.

В то же время согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" пришел к обоснованным выводам о том, что:

- Обществом не представлены доказательства, подтверждающие доставку строительных материалов от ООО "Бизнес-Гарант" и возможность их оприходования в установленном законодательством о бухгалтерском учете порядке;

- отсутствует возможность реального получения Обществом строительных материалов от ООО "Бизнес-Гарант" с учетом времени, места нахождения товара, объема материальных ресурсов, необходимых для доставки товаров;

- сведения, содержащиеся в счетах-фактурах и первичных документах, не полны, противоречивы и недостоверны.

С учетом изложенного выше суд апелляционной инстанции полагает, что Обществом необоснованно применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на сумму 1 451 904 рублей.

В части удовлетворения заявленных Обществом требований решение суда первой инспекции также проверено и признано судом апелляционной инстанции обоснованным.

Суд первой инстанции, делая выводы о неправомерности доначисления налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года, сослался на достигнутое между сторонами соглашение по фактическим обстоятельствам дела (т. 3, л.д. 54-57). Со стороны инспекции соглашение подписано и.о. начальника Корниловым В.А., полномочия которого подтверждены приказом Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 10 апреля 2007 года N 21-06/103 (т. 3, л.д. 62).

На основании части 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном данной статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

В силу части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции.

В пункте 14 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22 декабря 2005 года N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что согласно части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Однако отсюда не следует, что стороны или одна из сторон лишены возможности в судебном заседании, в котором исследуются доказательства по делу, сообщить суду (до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным) о том, что соглашение о признании обстоятельств является ошибочным. Это сообщение, а также ранее подписанное сторонами соглашение о признании обстоятельств, оцениваются судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из приведенных положений процессуального закона и разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что сторона, подписавшая соглашение по фактическим обстоятельствам дела, вправе заявить о его ошибочности исключительно в суде первой инстанции и только до объявления председательствующим в суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным.

В связи с изложенным письмо инспекции от 5 сентября 2008 года N 01-142/5936 о признании в одностороннем порядке недействительным пункта 2 соглашения по фактическим обстоятельствам дела, равно как и аналогичное заявление в отзыве на апелляционную жалобу, не имеют правового значения, поскольку решение суда первой инстанции принято 4 августа 2008 года.

Суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 70 и части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вправе проверять обстоятельства, которые признаны инспекцией и Обществом в соглашении по фактическим обстоятельствам дела.

Выводы суда первой инстанции о наличии смягчающих вину Общества обстоятельствах сделаны на основе имеющихся в деле доказательств и в рамках предоставленных суду первой инстанции дискреционных полномочий.

Доводы налогового органа, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, о необходимости увеличения размера налоговых санкций на 100%, являются несостоятельными, поскольку суд апелляционной инстанции не наделен такими полномочиями и, более того, противоречат пункту 3 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 августа 2008 года по делу N А58-2565/08-0325, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 августа 2008 года по делу N А58-2565/08-0325 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Г.В. Борголова Е.В. Желтоухов