Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2008 г. N 16АП-1334/07

г. Ессентуки

Дело N А20-10648/2005

6 февраля 2008 г.

(регистрационный номер

апелляционного производства 16АП-1334/07)

Резолютивная часть объявлена 5 января 2008 года,

полный текст постановления изготовлен 6 января 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.

Судей Мельникова И.М. Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Афанасьевой Л.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Нальчику на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.03.2006 по делу N А20-10648/2005 по иску индивидуального предпринимателя Хацукова А.Б. к Инспекции ФНС России по г.Нальчику о признании недействительным решения налогового органа (судья Бейтуганов З.А.)

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Хацукова А.Б. - Мингажева А.И. (доверенность имеется в деле)

от Инспекции ФНС России по г.Нальчику - Сижажева М.М. по доверенности от 11.01.2008 г. N 04-20/93, Вологирова Т.М. по доверенности от 28.01.2008 г. N 04-11/1349

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хацуков А.Б. (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Нальчику (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 11.10.2005 N 11/273 в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 18184 рублей за неуплату единого социального налога, 85548 рублей штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, 56910 рублей штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц, 5868 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 427742 рублей, единого социального налога в общей сумме 90423 рублей, 284550 рублей налога на доходы физических лиц, 29340 рублей единого налога на вмененный доход, 2700 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также соответствующих сумм пеней, начисленных за неуплату налогов и сборов (уточненные требования).

Решением от 22.03.2006 суд требования предпринимателя удовлетворил частично, признав недействительным оспариваемое решение в части доначисления 427742 рублей налога на добавленную стоимость, 82082 рублей пени за его неуплату и 85528 рублей штрафа, единого социального налога в сумме 74046 рублей, 4530 рублей пени и 14809 рублей штрафа, взносов в ФФОМС в сумме 724 рублей, 70 рублей пени и 145 рублей штрафа, взносов в ТФОМС в сумме 15653 рублей, 1320 рублей пени и 3131 рублей штрафа, налога на доходы физических лиц в сумме 284550 рублей, 11697 рублей пени и 56910 рублей штрафа, единого налога на вмененный доход в сумме 29340 рублей, 9573 рублей 80 копеек пени и 5868 рублей штрафа. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.05.2007 решение суда от 22.03.2006 отменено. Признано недействительным решение налоговой инспекции от 11.10.2005 N 11/23 в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 27540 рублей, 3624 рублей пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде 5508 рублей штрафа. В части требовании об оспаривании доначисления 43624 рублей единого налога на вмененный доход производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 159 АПК РФ; в оставшейся части в удовлетворении требований предпринимателю отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.08.2007 постановление апелляционной инстанции от 07.05.2007 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в связи с тем, что апелляционная жалоба рассмотрена без участия заявителя, не извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2007 г. решение суда от 22.02.2006 г. оставлено без изменения в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Нальчику от 11.10.2005 N 11/23 о начислении ЕНВД - 27540 руб. пени - 3624 руб., штрафа 5508 руб. В части требований о признании недействительным решения налоговой инспекции о начислении ЕНВД - 43632 руб., штрафа - 8726,4 руб., соответствующей суммы пеней производство по делу прекращено, в связи с отказом от требований на основании пункта 4 части 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В остальной части решение суда отменено и в удовлетворении требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что продажа товаров по безналичному расчету, осуществляемая предпринимателем в 2003-2004 годах, не является розничной торговлей в целях налогообложения ЕНВД, следовательно, налоговая инспекция правомерно начислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.12.2007 г. постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2007 г. отменено в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Нальчику от 11.10.2005 N 11/23 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности и начислении НДС, НДФЛ и ЕСН, пеней и штрафов за их неуплату и дело в этой части передано на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление суда апелляционной инстанции от 21.09.2007 г. оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции указал, что апелляционный суд не проверил доводы предпринимателя о неправомерности начисления ему НДФЛ, НДС и ЕСН без учета его права на вычет по НДС и его расходов на приобретение стройматериалов. При новом рассмотрении апелляционному суду необходимо поверить на основании представленных предпринимателем доказательств его доводы о неправомерном начислении ему НДФЛ, НДС и ЕСН без учета его права на вычет по НДС и его расходов на приобретение стройматериалов. Суду также необходимо рассмотреть вопрос о наличии вины предпринимателя в неуплате налогов по общей системе налогообложения с учетом имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов в период 2003 - 2005 годов.

В судебном заседании представители налоговой инспекции - Сижажева М.М. и Вологирова Т.М. доводы апелляционной жалобы поддержали, пояснили, что судом первой инстанции допущено неправильное толкование закона - главы 26.3 НК РФ относительно понятия единого налога и розничной торговли, не учтено что предприниматель осуществлял розничную торговлю, подпадающую по ЕНВД и торговлю за безналичный расчет с юридическими лицами, которая должна облагаться налогами по общей системе. Пояснили, что предприниматель не вел раздельного учета доходов и расходов по каждому виду деятельности, поэтому нет оснований для применения налоговых вычетов или учета расходов при исчислении ЕСН и ЕНВД. Просили решение суда отменить и в иске отказать.

Представитель предпринимателя Хацукова А.Б. -Мингажева А.И. просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что предприниматель вел только один вид деятельности - розничную торговлю, доход от которой облагается ЕНВД. Полагает, что суд необоснованно не предоставил налоговые вычеты, так как не исследовал ГТД и другие документы. Считает, что следовало применить пропорцию и принять суммы налога к вычету в той пропорции, в которой они используются для деятельности как облагаемой НДС, так и освобожденной от обложения НДС. Такую же пропорцию следует применить и при исчислении НДФЛ., а в случае невозможности применить профессиональный налоговый вычет согласно ст. 221 НК РФ.

В судебном заседании, начатом 31 января 2008 года, объявлялся перерыв до 5 февраля 2008 года. После перерыва заседание продолжено.

Правильность решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.03.2006 по делу N А20-10648/2005 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.03.2006 по делу N А20-10648/2005 подлежит частичной отмене по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела усматривается, что Инспекция ФНС России по г. Нальчику на основании материалов выездной налоговой проверки приняла решение 11.10.2005 N 11/273 о привлечении налогоплательщика к ответственности, которыми начислены налоги в сумме 878387 рублей, пени 118 024 рублей, штрафы 175137 рублей.

Решение оспаривалось в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 18184 рублей за неуплату единого социального налога, 85548 рублей штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, 56910 рублей штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц, 5868 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 427742 рублей, единого социального налога в общей сумме 90423 рублей, 284550 рублей налога на доходы физических лиц, 29340 рублей единого налога на вмененный доход, 2700 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также соответствующих сумм пеней, начисленных за неуплату налогов и сборов (уточненные требования).

В соответствии с указанием суда кассационной инстанции решение налоговой инспекции проверяется в части начислений по НДС, ЕСН и НДФЛ.

Из материалов проверки усматривается, что предприниматель вел два вида деятельности: розничную торговлю, доход от которой облагается ЕНВД и торговлю за безналичный расчет, доходы от которой облагаются налогами по общей системе налогообложения.

Как указано в постановлении кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговая инспекция правомерно начислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения.

С 01.01.03 Федеральным законом от 24.07.02 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" введена в действие глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающая систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торговой) зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади относится к виду деятельности, в отношении которой применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно статье 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, исходя из требований Налогового кодекса Российской Федерации продажа товаров по безналичному расчету, осуществляемая предпринимателем в 2003 и 2004 годах, не является розничной торговлей в целях налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Суд установил, что предприниматель осуществлял реализацию строительно-отделочных материалов по безналичному расчету и получил доход за 2003 - 2004 годы в размере 2 351 456 рублей.

Решением Инспекции ФНС России по г. Нальчику от 11.10.2005 N 11/237 начислен НДС 427742 рубля, пени 82082 рубля, штраф 85528 рублей; ЕСН в сумме 74046 рублей, пени 4530 рублей, штраф 14809 рублей; НДФЛ 284550 рублей, пени 11697 рублей и штрафа 56910 рублей.

В постановлении кассационной инстанции указано, что при указанных обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о правомерном начислении предпринимателю налогов по общей системе налогообложения на сумму, полученную по безналичному расчету, а также взыскании пени за неуплату налогов.

Выполняя указание кассационной инстанции о проверке размера доначисленных сумм с учетом дополнительно представленных документов, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Довод предпринимателя о необходимости предоставления налоговых вычетов по НДС отклоняется судом по следующим обстоятельствам.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленный налог на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Из акта проверки и решения налоговой инспекции, из представленных документов усматривается, что предприниматель не вел надлежавшего раздельного учета двух видов деятельности: подпадающего под обложение ЕНВД (розничная торговля за наличный расчет) и по общей системе налогообложения - торговля по безналичному расчету. Книга кассира - операциониста утрачена, что подтверждается объяснительной предпринимателя Хацукова А.Б. (вх. от 01.04.05). Журнал учета счетов-фактур не пронумерован. Из представленных инспекции во время проверки и в материалы судебного дела документов невозможно определить, для какого вида деятельности - подпадающий по ЕНВД или для последующей перепродажи по общей системе налогообложения (то есть для операций, облагаемых НДС). Поскольку достоверно не установлено, что приобретенный по счетам фактурам товар предназначался и был использован для операций, облагаемых НДС, то оснований для применения налоговых вычетов не имеется.

Довод налогоплательщика о необходимости при исчислении ЕСН учесть расходы, произведенные налогоплательщиком за 2003, 2004 годы отклоняется по тем же мотивам.

В соответствии со статьей 235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН признаются:

1) лица, производящие выплаты физическим лицам:

организации;

индивидуальные предприниматели;

физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями;

2) индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой.

2. Если налогоплательщик одновременно относится к нескольким категориям налогоплательщиков, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 настоящей статьи, он исчисляет и уплачивает налог по каждому основанию.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Из представленных документов не видно, какие расходы относятся к деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

Довод налогоплательщика о том, что при исчислении ЕСН следует применить профессиональный налоговый вычет, отклоняется, так как главой 24 НК РФ "Единый социальный налог" не предусмотрено предоставление профессиональных налоговых вычетов по НДФЛ.

Довод налогоплательщика о применении профессиональных налоговых вычетов в размере 20% является обоснованным.

Согласно статье 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов.

Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Поскольку налогоплательщик не подтвердил произведенных расходов, имеет право на предоставление профессионального налогового вычета в размере 20%.

Суд отклоняет довод инспекции о том, инспекцией самостоятельно выяснены расходы по обслуживанию банком и принята накладная N 10 от 10.01.2004 (том стр. 108), то есть частично подтверждены расходы, а потому не имеется оснований предоставлять налоговый вычет в размере 20% по следующим обстоятельствам.

Налоговой инспекцией не представлено доказательств того, что операции, проводимые налогоплательщиком, не являются реальными. Получение дохода подтверждается банковскими документами. Реализация товаров под сомнение не ставится. Представленная накладная не содержит подписей, номера доверенности и т.д. и не является надлежаще оформленным документом банковского учета. Сведения о расходах на банковское обслуживание получено самой инспекцией из банка. При таких обстоятельствах предоставление профессионального налогового вычета является правомерным.

Согласно представленному расчету с учетом профессионального вычета 20% излишне начислено за 2003 год 5816 рублей, за 2004 год 45936, всего 51 752 рубля и штраф на эту сумму - 10 351 рубль. Пени подлежат корректировке по программе.

Оспариваемое решение инспекции является неправомерным в части начисления НДФЛ в сумме 51 752 рубля, штрафа - 10 351 рублей и пени соответственно.

Что касается разъяснений, изложенным в письмах Министерства налоговой службы Российской Федерации от 13.05.04 N 22-1-15/895 и от 15.09.05 N 03-11-02/37, то они не применимы в данных налоговых отношениях, так как в рассматриваемом случае речь идет помимо розничной торговли с использованием наличных расчетов, доход от которой облагается ЕНВД и этот факт не оспаривается. Кроме того, велась торговля путем безналичных расчетов с юридическими лицами, которая однозначно облагается налогами по общей системе налогообложения и правомерность такого подхода подтверждена выводом кассационной инстанции.

Наличие писем ФНС России не повлияли на вину налогоплательщика, не обеспечившего раздельный учет доходов и расходов по разным видам деятельности.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции не полностью установлены фактические обстоятельства по делу, неправильно применены нормы материального права, решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.03.2006 по делу N А20-10648/2005 на основании части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит частичной отмене.

Суд учитывает положения статьи 110 АПК РФ и считает возможным снизить размер госпошлины, взыскиваемой с налоговой инспекции до 10 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.03.2006 по делу N А20-10648/2005 отменить о признания недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Нальчику от 11.10.2005 N 11/237 в части НДС 427 742 рубля, пени 82082 рубля, штрафа 85 528 рублей; ЕСН в сумме 74 046 рублей, пени 4 530 рублей, штрафа 14 809 рублей, НДФЛ 232 798 рублей, пени соответственно и штрафа 46 559 рублей. В удовлетворении требований в этой части отказать.

Признать недействительным, не соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации решение Инспекции ФНС России по г. Нальчику от 11.10.2005 N 11/237 в части начисления НДФЛ 51 752 рубля, пени соответственно и штрафа 10351 рублей.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Нальчику в пользу индивидуальный предприниматель Хацукова А.Б. государственную пошлину в размере 10 (десять) рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников И. А. Цигельников